Jurisprudencia y legislación – Del 21 al 28 de marzo 2025

CIVIL

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 13 de marzo de 2025. Recurso n.º 2980/2020. Ponente:  Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Accidente de circulación. Concurren a la reclamación de la indemnización correspondiente al padre biológico de la víctima y quien se ocupó de su atención y cuidado.

Se reconoce la condición de perjudicado al cónyuge de la madre de la víctima, por haberse acreditado que ejerció las funciones de progenitor frente al padre biológico que desatendió de forma absoluta

sus obligaciones.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEGUNDO.- (…) 2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. La cuestión controvertida en casación se centra en si el recurrente (padre biológico) tiene derecho a ser indemnizado como perjudicado ascendente -progenitor paterno- del art. 62.1 TRLRCSCVM, por el fallecimiento de su hijo en un accidente de circulación ocurrido cuando ya estaba en vigor la reforma del sistema legal de valoración (en adelante SLV) introducida por la Ley 35/2015. En un caso en que ha quedado probado en la instancia que, desde su separación matrimonial, el recurrente había incumplido sus funciones paterno-filiales, al no prestar ningún tipo de asistencia material ni afectiva a su hijo, y que estas funciones habían sido ejercidas, en su lugar, por la nueva pareja de la madre. (…) 5.El común denominador de todos los perjudicados en el nuevo sistema es el vínculo afectivo que existe entre el perjudicado y la víctima. Este vínculo afectivo se presume existente en el caso de perjudicados pertenecientes a alguna de las citadas cinco categorías del art. 62.1 TRLRCSCVM: en el caso de los familiares expresamente indicados (el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes y los hermanos), por razón del ese vínculo familiar; y en el caso de los allegados (que pueden ser familiares distintos de aquellos o no familiares), por razón de la convivencia con la víctima durante el tiempo legalmente establecido (cinco años anteriores a su fallecimiento). Por el contrario, en el caso de los perjudicados funcionales o por analogía del art. 62.3 TRLRCSCVM, el vínculo afectivo ha de ser probado y resulta de que el perjudicado ejerza la función u ocupe la posición de uno de esos familiares nominados. La importancia del vínculo afectivo, fundamento de la existencia de un perjuicio reflejo a resarcir, se traduce en que la inexistencia de ese vínculo permite excluir el derecho al resarcimiento de cualquier perjudicado (art. 62.2 TRLRCSCVM). De tal forma que está en la ratiode la norma reconocer la condición de perjudicado, en caso de fallecimiento de la víctima, a las personas incluidas en alguna de las cinco categorías a las que alude el art. 62.1 TRLRCSCVM, todas compatibles entre sí y no excluyentes, entre las que se encuentran los ascendentes del fallecido, y en concreto los padres; y también que pertenecer a una categoría no es per sedeterminante del derecho a la indemnización, ya que el apdo. 2 del mismo artículo, cuando refiere «salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir», asume que puede haber personas susceptibles de estar incluidos en una de esas categorías que, sin embargo, no hayan sufrido perjuicio alguno. Lo que se complementa con el apdo. 3, que introduce la figura del perjudicado funcional o por analogía, condición que se atribuye legalmente a quien de factoy de forma continuada ejerce las funciones que no ejerce el perjudicado perteneciente a alguna de las referidas cinco categorías, sea por inexistencia de este o porque este incumpla sus funciones y las ejerza aquel. 6.En nuestro caso, se trata de reconocer el derecho indemnizatorio al perjudicado por analogía que, de factoy de forma continuada, ejerce las funciones del ascendente progenitor (esto es, las inherentes a la patria potestad conforme a los arts. 154 y ss. CC, consistentes en velar por los hijos, convivir con ellos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), no por inexistencia del progenitor, sino por incumplimiento de este. El reconocimiento del derecho del perjudicado funcional o por analogía exige que el progenitor incumpla sus deberes legales (que deje de prestar sustento económico y emocional), hasta el punto de que con ello desaparezca el vínculo afectivo, y, correlativamente, que sea la persona que ejerce las funciones del padre incumplidor en lugar de este la que, con su conducta continuada, cubra las necesidades económicas y emocionales de la víctima hasta su fallecimiento, generando con ello ese vínculo afectivo sin el cual no cabe reconocerle perjuicio a resarcir. Al ocupar el perjudicado por analogía la posición del perjudicado incumplidor, la condición de perjudicado de uno (el primero) excluye la del otro.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de marzo de 2025. Recurso n.º 6868/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por intereses en un préstamo o crédito usurario por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.

La acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEGUNDO. (…) 6.- Dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución.La siguiente cuestión que debe abordarse se refiere al dies a quodel plazo de prescripción de dicha acción. Como primera cuestión, conviene advertir no es aplicable la doctrina sentada por el TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas abusivas, porque la usura es una cuestión ajena al ámbito del Derecho de la UE. En este sentido, el auto del TJUE de 25 de marzo de 2021, asunto C-593/20, ha declarado en su apartado 26: «Pues bien, procede hacer constar que ninguna disposición de esta Directiva recoge normas de armonización sobre la cuestión del coste máximo admisible del crédito o la del importe de la TAE, de modo que los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar dicho coste o dicho importe (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa y Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamkniêty, C 779/18, EU:C:2020:236, apartados 40 y 48, y de 16 de julio de 2020, Soho Group, C 686/19, EU:C:2020:582, apartado 27)». En la sentencia 1662/2024, de 10 de diciembre, ya declaramos en un asunto en el que la cuestión a decidir también quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, en ese caso por razones temporales, que la prescripción de la acción de restitución debía abordarse al margen del bloque normativo y jurisprudencial de la Directiva de cláusulas abusivas 93/13 y debía aplicarse el régimen previsto en el Código Civil. Sentado lo anterior, ha de aplicarse la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones contenida en el art. 1969 del Código Civil: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse». Debemos precisar que la razón por la que, en el caso objeto de este recurso, el crédito ha sido declarado usurario no es que el demandante lo ha aceptado debido a su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, sino exclusivamente porque se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se trata, por tanto, de una razón objetiva, distinta de las razones subjetivas que pueden impedir al prestatario, en su caso, ejercitar la acción de nulidad en tanto subsistan tales circunstancias. La fijación del dies a quodel plazo de prescripción de la acción restitutoria sobre la que nos pronunciamos en esta sentencia se refiere a este supuesto de préstamo o crédito declarado usurario exclusivamente por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Hecha la anterior precisión, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita. El negocio jurídico objeto de este litigio no es un préstamo en el que el prestatario declara haber recibido una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista; tampoco es un caso en el que el prestatario hubiera pagado en una sola vez el total del capital y de los intereses y demás gastos, y el prestatario pida la restitución de lo pagado en exceso sobre el capital entregado. Se trata, por el contrario, de un crédito revolvingen el que cada mes el titular de la tarjeta paga una cuota comprensiva de capital, intereses y otros gastos. En consecuencia, la acción para solicitar lo pagado en exceso sobre el capital del que se ha dispuesto nace respecto de cada pago mensual. A partir de cada uno de esos pagos, el titular de la tarjeta pudo ejercitar, junto con la acción de nulidad por usura, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital dispuesto. La consecuencia de lo expuesto es que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial o a la interposición de la demanda. En este caso, ese plazo debe ampliarse en 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago. Por tanto, no es correcta la solución dada por la sentencia recurrida que ha considerado prescrita la acción para reclamar cualquier cantidad pagada en exceso sobre el capital dispuesto, aunque ese pago hubiera tenido lugar dentro del citado plazo de 5 años y 82 días anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial.”

PENAL

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 4 de marzo de 2025. Recurso Nº: 5762/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Costas acusación particular del artículo 240 del Ley de Enjuiciamiento Criminal. La temeridad concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, la no imposición es la regla general. El simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad.

FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO (…) “El artículo 240.3 LECrim establece que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, «cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe», pero no existe una definición legal de la temeridad ni la mala fe. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. Explica la STS núm. 243/2020, de 26 de mayo que mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada. De modo que a pesar de que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, la no imposición es la regla general, no debe olvidarse también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. Por su parte la STS núm. 328/2020, de 18 de junio, advierte que la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe no es tarea fácil. Abunda en los distingos antes enunciados y añade: en todo caso, tanto la temeridad como la mala fe entrañan que la acusación particular por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes. Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio, 99/2016 de 18 de febrero; 169/2016 de 2 de marzo; 192/2018 de 24 de abril; 207/2018 de 3 de mayo; o 581/2018 de 22 de noviembre). De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ex artículo 124 CE. Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. ( SSTS 190/2016 de 8 de marzo). Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo). Por su parte, como apuntó la STS 440/2017 de 19 de junio, el hecho de que se haya llegado al juicio oral, lo que supone la existencia de resoluciones judiciales que han avalado la suficiencia de indicios para ello, no es argumento para no apreciar la temeridad, pues el plano de análisis respecto al material incriminador es totalmente diferente, y caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria.”

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 4 de marzo de 2025. Recurso Nº: 5675/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Delito de abusos sexuales. Derecho de defensa. Para apreciar la existencia de una defensa ineficaz se debe acreditar que el Letrado ha incumplido los estándares objetivos de razonabilidad y que si no hubiera habido esa actuación deficiente el resultado del proceso podría haber sido otro diferente y más beneficioso para los intereses de su cliente, sin que se exija una probabilidad altísima sino tan solo una probabilidad razonable.

No se cuestiona que, según las normas colegiales, el abogado de oficio designado inicialmente por el turno general (con experiencia de 3 años) debería haber comunicado al Colegio la necesidad de un abogado con mayor experiencia (turno especial con experiencia de 10 años) para continuar con el caso, dado el tipo de proceso que se seguía (sumario ordinario). Sin embargo, esta deficiencia, difícilmente controlable por el tribunal, al que no corresponde la competencia para las designaciones, que viene atribuida por Ley al Colegio de Abogados, no es motivo de por sí suficiente para afirmar la ineficacia de la defensa, o lo que es lo mismo, la falta manifiesta de diligencia del abogado que la llevó a cabo.

FUNDAMENTO JURÍDICO

PRIMERO (…) 2. Una de las claves esenciales del proceso penal es que el acusado pueda defenderse adecuadamente. El derecho a la defensa y a la asistencia letrada forma parte del haz de garantías del artículo 24 CE que hace referencia expresa a estos dos derechos. Con el mismo criterio que el artículo 24 de nuestra Constitución, el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977 , dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Se refleja así la conexión que existe entre asistencia letrada y la institución misma del proceso, tanto si la intervención del abogado es el puro reflejo del ejercicio del derecho a su designación por el imputado, como cuando su actuación se configura como un requisito procesal por cuyo cumplimiento debe velar el propio órgano judicial, procediendo directamente al nombramiento de Abogado de oficio si el encausado mantiene una actitud pasiva ante la exigencia de su nombramiento; razón por la cual, nuestra doctrina constitucional ha destacado la imposibilidad de transformar el derecho fundamental, en un mero requisito formal ( STC 42/1982 de 5 julio). En esa dirección el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se muestra con ocasión de su Sentencia dictada en el caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980 (STEDH 1980/4), recordaba que el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos, no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos. Y destacaba que la pretensión tenía especial importancia respecto de los derechos de defensa, a la vista del papel prominente que el derecho a un proceso debido tiene en una sociedad democrática ( Sentencia Airey de 9 de octubre de 1979 (TEDH 1979, 3) serie A, núm. 32, pgs. 12-13, aps. 24 y 32 supra). Recordaba la sentencia que el artículo 6.3.c del Convenio, habla de «asistencia» y no de «designación», poniendo de manifiesto que la mera designación de un letrado no garantiza por sí misma la efectividad de su auxilio, dado que el abogado de oficio, no sólo puede perecer o tener un impedimento permanente para el cumplimiento de sus funciones, sino que puede simplemente eludir la atención de sus deberes. Admitir que la asistencia técnica pudiera quedar cumplida por la mera designación de un letrado, entrañaría amenazar con convertir la asistencia letrada gratuita, en una palabra vacía en más de una ocasión; concretándose en la Sentencia Kamasinski contra Austria de 19 diciembre 1989 (TEDH 1989/24, aps. 99 a 103), que la garantía del derecho es plenamente exigible en el trámite casacional. En España la designación de abogado de oficio, cuando no se encomienda la defensa a un letrado de libre elección, corresponde a los Colegios de Abogados por lo que el Estado no puede ser considerado responsable de los defectos en el ejercicio profesional de los abogados, tanto los de libre elección como los designados colegialmente. En principio, el tribunal no puede inmiscuirse en la actuación de los profesionales que actúan en el proceso, calificando su actuación y ese es el punto de partida de nuestro análisis, la neutralidad del tribunal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones ( SSTC 85/2006 y 61/2007) señalando que «para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que ‘tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales’, es decir, ‘que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan».

(…) En esa misma dirección esta Sala ha declarado desde una posición inicial de neutralidad respecto de las actuaciones de los profesionales que intervienen en un proceso, que el tribunal debe intervenir cuando aprecie una falta absoluta de defensa, dando traslado al correspondiente Colegio de Abogados para que designe un nuevo colegiado que instrumentalice en términos sustanciales el derecho de defensa que a toda parte corresponde ( ATS de 7 de julio de 2017 -recurso 10745/2016-). En este caso no se plantea una intervención del tribunal durante el proceso para corregir una manifiesta actuación no diligente de un abogado, sino que se pretende la nulidad del juicio y de las sentencias dictadas en el proceso invocando un patente fracaso de la actuación del profesional designado por el turno de oficio. La cuestión no es nada sencilla hasta el punto de que en el Estatuto General de la Abogacía ( Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), en el capítulo de infracciones disciplinarias sólo se refiere en general a la falta de diligencia del abogado, al margen de incumplimientos específicos, en el artículo 125 k) que tipifica como falta grave «el incumplimiento injustificado del encargo contenido en la designación realizada por el Colegio de la Abogacía en materia de justicia gratuita» y en el artículo 126 g) que sanciona como falta leve «no atender con la diligencia debida los asuntos derivados del Turno de Oficio, cuando el incumplimiento no constituya infracción grave o muy grave», sin establecer ningún parámetro o estándar objetivo que permita siquiera una aproximación a la determinación de en qué consiste una actuación diligente y, por extensión, cuándo se produce la falta de diligencia. Esta cuestión ha sido analizada recientemente por esta Sala en la STS 383/2021, de 5 de mayo, en la que se recuerda que la carencia manifiesta de eficacia de la defensa ha sido contemplada siempre desde un análisis caso por caso, con la inestabilidad que ello supone. Por esa razón se acude a la experiencia jurisprudencial de otros países, como los Estados Unidos, en los que este problema jurídico ha tenido un mayor desarrollo, citando como posible parámetro de valoración la llamada doctrina «Strikcland», que deriva inicialmente de la sentencia Strickland v. Washington, 466 US. 688 (1984). La doctrina puede sintetizarse en el siguiente principio: » la competencia del abogado se define por una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes» y para apreciar la falta de competencia debe atenderse a dos parámetros: (i) La identificación de un estándar objetivo de razonabilidad de la actuación; (ii) La presunción de que la actuación del profesional se ajusta a ese estándar objetivo; (iii) El análisis de si el profesional designado ha desarrollado las actuaciones profesionales razonables. Ese análisis debe determinar si, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva; y (iv) Medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo. Un escrutinio ex post excesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable como lo es «que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado» adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una «amplia libertad» para tomar «decisiones tácticas razonables».

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 6 de marzo de 2025. Recurso Nº: 4524/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal. La comercialización no autorizada de una obra plástica estaría comprendida en el ámbito de protección del presente artículo que el art. 270 del CP otorga al creador de toda obra artística.

La originalidad, capacidad de innovación y la exclusividad de esos estampados había sido ya reconocida a través de una inscripción en los asientos del Registro de la Propiedad Intelectual que, desde ese mismo momento, blindaba al creador frente a utilizaciones inconsentidas de los diseños.

FUNDAMENTO JURÍDICO

SEGUNDO (…) Razonábamos entonces que «… en el concepto de obra plástica la dogmática diferencia, en función de su propia morfología y de la funcionalidad para la que son creadas, distintas realidades. De un lado, lo que pueden considerarse obras plásticas genuinamente artísticas, esto es, obras de arte concebidas y dedicadas exclusivamente a ser contempladas y, en su caso, reproducidas en un único ejemplar o en ejemplares limitados. Son, por tanto, obras destinadas a incorporarse al patrimonio cultural de una sociedad. De otra parte, aquellas obras que añaden a un diseño creativo y artístico la singularidad de tener como destino el ser incorporadas a objetos industriales con el fin de aumentar su valor estético y comercial. Por último, los diseños propiamente dichos, que no son sino creaciones de forma de carácter estético que hacen los productos más atractivos para el consumidor, pero que carecen del nivel artístico que es propio de los otros dos tipos de obras. La protección jurídica de cada una de estas realidades creativas se articula a través de distintos sistemas, en función de la posible convergencia entre los derechos inherentes a la propiedad intelectual o industrial sistemas de no acumulación, acumulación absoluta y acumulación restringida-. Cada uno de ellos dispensa al creador un grado de tutela de distinta intensidad y repercute en temas de especial importancia como la obligatoriedad o no del registro y la duración de la protección». Más allá del debate académico sobre la intensidad de los mecanismos tuitivos que merezca cada una de las obras plásticas, el grado de protección ya había sido decidido por el titular de los derechos de explotación que, según describe el hecho probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Elche, se trataba de «…pañuelos cuyos dibujos y estampados reproducían sin autorización estampados y dibujos registrados como creación artística en el registro de la propiedad intelectual y de cuyos derechos de propiedad intelectual era titular ABASIC, S.L. perteneciente al GRUPO DESIGUAL. Dicho perjudicado presentó denuncia al respecto». Más concretamente, «…204 pañuelos que reproducían sin, autorización y con alto grado de semejanza los dibujos y estampados utilizados en los pañuelos con referencia 4165741 de la colección Primavera-Verano 2014, 57W54F7 y 57W54E3 de la colección Otoño-lnvierno 2015 del denunciante, y debidamente registrados a su nombre en el Registro de la propiedad intelectual». En consecuencia, la originalidad, capacidad de innovación y la exclusividad de esos estampados había sido ya reconocida a través de una inscripción en los asientos del Registro de la Propiedad Intelectual que, desde ese mismo momento, blindaba al creador frente a utilizaciones inconsentidas de los diseños. 2.3.3.- La tesis que propugna la defensa del recurrente -en un elaborado y laborioso motivo de impugnación llevaría a la desprotección de las obras plásticas aplicadas, esto es, aquellas que se incorporan a un producto que después se comercializa enriqueciendo su atractivo comercial y, por tanto, su valor económico. Esta interpretación pugna con la literalidad del art. 270.1 del CP, en el que se castiga a quien «… en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya (…) o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra (…) artística (…) o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios». Decíamos en la STS 193/2024, 29 de febrero, y reiteramos ahora, que «… el ámbito de tipicidad que describe este precepto impide considerar ajenos a la protección penal aquellos casos en los que la obra plástica protegida registralmente va más allá de la finalidad estética de su simple contemplación visual y se reproduce e incorpora a un objeto útil -en el presente caso, 204 pañuelos- que incrementa mediante la imitación su valor económico. El art. 273.3 del CP también protege la exclusividad en la explotación de los dibujos industriales o artísticos. Vaya por delante que los estampados de la obra «colección desigual otoño-invierno 2015» y de la obra «colección Desigual primavera-verano 2016» a favor de ABASIC S.L no parecen identificables con las notas definitorias que son propias del diseño industrial. Pero, aunque lo fueran, el art. 3.2 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que «Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con (…) los otros derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra».

LABORAL

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 26 de febrero de 2025, recurso n.º 65/2023. Ponente: Excm. Sr. D. IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN.

El Tribunal Supremo resuelve sobre cuál es el convenio colectivo de aplicación para los trabajadores de una empresa multiservicios que presta servicios en tres contratas distintas. La empresa aplica únicamente los mínimos del Estatuto de los Trabajadores. El TS concluye que se les debe aplicar el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones.

Las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación son, en primer lugar, si la sala de lo social del TSJ de Asturias es competente para conocer del conflicto colectivo interpuesto por el Sindicato CCOO de Asturias (parte recurrente en el actual recurso).

Y, en segundo término, si a los trabajadores que Hisconsa, S.A. (parte recurrida en el presente recurso), tiene en Asturias prestando servicios en las contratas de Duro Felguera Rail (Mieres), la Fundación Selgas-Fagalde (Cudillero) y Duro Felguera (Gijón y Langreo), y a los que la empresa no aplica ningún convenio colectivo, sino únicamente los mínimos del Estatuto de los Trabajadores (ET), se les debe aplicar el I Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2021 (en adelante, se le denominará normal y preferentemente como «el convenio colectivo» o «el convenio colectivo sectorial»).

FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO. El convenio colectivo aplicable.

1.El recurso de casación interpuesto por el Sindicato CCOO de Asturias solicita que se estime la inicial emanda de conflicto colectivo y que se declare el derecho de los trabajadores de Hisconsa, S.A., que prestan servicios en los centros de trabajo de Duro Felguera Rail en Mieres, en la Fundación Selgas Fagalde en Cudillero, Duro Felguera en Gijón y Langreo a que sus relaciones laborales se rijan por las previsiones del convenio colectivo sectorial al que venimos haciendo referencia.

El conflicto colectivo versa, así, sobre la aplicación e interpretación de este convenio colectivo ( artículo 153.1 LRJS) y los trabajadores de Hisconsa, S.A., que prestan servicio en las contratas y centros mencionados son el «grupo genérico de trabajadores» o el «colectivo genérico susceptible de determinación individual» que requiere el citado artículo 153.1 LRJS.

Hisconsa, S.A., suscribió con la empresa Duro Felguera Rail (Mieres) un contrato de arrendamiento de servicios de «auxiliar de información (recepcionista)»; con la Fundación Selgas-Fagalde (Cudillero) un contrato de arrendamiento de servicios de «conserje y auxiliar de control»; y con la empresa Duro Felguera (Gijón y Langreo) la prestación de servicios de «personal auxiliar.»

Ya hemos adelantado que la sentencia recurrida considera que, si bien «cabría entender que el primero de los servicios contratados tiene encaje en su ámbito funcional, … no puede decirse lo mismo de los dos siguientes, pues el de conserje y auxiliar de control así como el de personal auxiliar resultan tan genéricos que hace precisa la aportación de la prueba que permita afirmar que efectivamente estos servicios se identifican con alguno de los que establece el artículo 3 de dicho convenio colectivo y esto no ha sucedido.»

La sentencia recurrida entiende, así, que el servicio contratado de «auxiliar de información (recepcionista)» sí podría tener encaje en el ámbito funcional del convenio colectivo sectorial, pero no los de «conserje y auxiliar de control» y «personal auxiliar», por ser muy genéricos y no haberse proporcionado prueba al respecto.

Lo que tenemos que examinar es, en consecuencia, si los servicios de «auxiliar de información (recepcionista)», de «conserje y auxiliar de control» y «personal auxiliar» entran o no dentro del ámbito funcional de aplicación del convenio colectivo.

2.Ya sabemos que el convenio colectivo cuya aplicación a los servicios indicados reclama el recurso (y antes la demanda), es el I Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2021 El artículo 3 de este convenio colectivo define así su «ámbito funcional»: «El presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril (de Seguridad Privada): a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo. b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos. d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento. Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectoresproductivos. Queda excluido de este ámbito la realización de estas actividades de forma complementaria en los términos de la citada Ley de Seguridad Privada por parte del personal de empresas de seguridad privada, al cual le sería en tal caso de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada.»

El artículo 3 del convenio colectivo reproduce sustancialmente de forma literal, así, el artículo 6.2 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, precepto legal este último que enuncia precisamente los «servicios y funciones» que, con carácter general, «quedan … fuera del ámbito de aplicación» de la Ley 5/2014 y que «se regirán por las normas sectoriales que les sean de aplicación.»

3.Los servicios y funciones que listan el artículo 6.2 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada, y el artículo 3 del convenio colectivo son, en consecuencia, lo que quedan extramuros del ámbito de la Ley de Seguridad Privada. Y son precisamente esos servicios y funciones los que cubre el convenio colectivo estatal de empresas de «servicios auxiliares», toda vez que las actividades propias de seguridad privada, que cuenta a su vez con su convenio colectivo sectorial específico, no incluyen aquellos servicios y funciones. El «preámbulo» del convenio colectivo expresa bien lo que el convenio pretende y el espacio que quiere ocupar: «Las partes negociadoras que representan a las empresas prestatarias de lo que tradicionalmente se ha venido a denominar el sector servicios auxiliares complementarios a seguridad y a las personas trabajadoras que prestan servicios en tal sector de actividad, el cual se encuentra perfectamente definido en el ámbito funcional de este convenio, consideran que la firma de este convenio colectivo sectorial es un paso imprescindible para dotar de regulación e identidad propia a una actividad y un colectivo que la tiene de facto, …»

El preámbulo añade que se trata de «crear un sector», que evite la «espiral de deterioro de las condiciones laborales», en un sector que es «intensivo en mano de obra», y «de la propia calidad de la prestación de servicios.»

Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 7 de marzo de 2025, de recurso n.º 12/2025. Ponente: Excmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS.

La Audiencia Nacional declara el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar del permiso retribuido del art. 37.3.b) ET cada vez que se produzca un nuevo hecho causante sin estar limitado a un máximo de cinco días al año así como el derecho de las personas trabajadoras a seguir disfrutando del permiso retribuido del art. 37.3.b) ET cuando, tras la hospitalización o intervención quirúrgica con ingreso hospitalario que precise reposo domiciliario de las personas que se contemplan en dicho precepto, requieran el cuidado efectivo de aquélla.

Por los sindicatos actores se solicita como primer pedimento y que, en consecuencia, sea declarada nula la práctica empresarial de limitar el permiso retribuido del art. 37.3.b) ET a un máximo de cinco días laborables al año y, que, en consecuencia, se declare el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar del permiso retribuido del art. 37.3.b) ET cada vez que se produzca un nuevo hecho causante y sin estar limitado a un máximo de cinco días al año, apoyan su pretensión en que el referido precepto estatutario no impone limitación alguna que implique que el permiso deba disfrutarse únicamente una vez al año con independencia de que concurran más de un hecho causante en la anualidad.

FUNDAMENTO JURÍDICO

Si bien es cierto, y aplicando criterios teleológicos o finalistas, que la redacción del precepto examinado trae causa del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que entre otras cuestiones tuvo por objeto la trasposición de la Directiva 2019/1158 y que una lectura aislada de su art. 6 («Permiso para cuidadores 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales. 2. Los Estados miembros podrán distribuir los permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso.»)podría avalar la tesis empresarial, tal primer parecer debe desvanecerse desde el momento en que el art. 16 de la propia norma («Nivel de protección. Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva. 2.La aplicación de la presente Directiva no constituirá una causa que justifique la reducción del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos de aplicación de la presente Directiva. La prohibición de reducir dicho nivel de protección se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros y de los interlocutores sociales a fijar, ante un cambio de circunstancias, disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales distintas a las que estén en vigor el 1 de agosto de 2019, siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva.»)hace que lo dispuesto en el art. 6 se configure nivel europeo como un mínimo de derecho necesario relativo y, por lo tanto, susceptible de ser mejorado por el derecho de interno de los Estados de la UE, como sucede en el caso español.

Finalmente, criterios de interpretación sociológica avalan la tesis sindical. Como se deduce de la propia Directiva 2019/1158 y ha remarcado la Jurisprudencia de la Sala IV ( Ss.TS de 3-12-2019- rec 141/2018- y de 20-1-2.025- rec. 99/2024) el permiso que examinamos, es un permiso mayormente disfrutado por mujeres que es a quién se le atribuye el rol de los cuidados en la sociedad, lo que ha de llevarnos a aplicar en la interpretación de la norma criterios de perspectiva de género, tendentes a garantizar el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres ( art. 4 de la LO 3/2007) que constituye un principio informador del ordenamiento jurídico y que en este caso habrán de llevar a acoger aquella solución que facilite de mayor manera los derechos de conciliación.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 07 de marzo de 2025. Recurso nº 4182/2022. Ponente: Excmo. Sr. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

No cabe delegación de la valoración de los aspirantes en proceso selectivo. La anulación de la resolución en lo que afecta a un aspirante no perjudica a los terceros de buena fe que hayan obtenido plaza.

A los efectos del artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes.

Aquellos aspirantes que superan un proceso selectivo anulado o declarado nulo, y obtuvieron plaza, deben ver respetada su situación cuando sean ajenos a la causa determinante de la nulidad o anulación y así se justifique por el tiempo transcurrido desde la obtención de la plaza.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO.- Juicio de la Sala sobre la primera cuestión de interés casacional.

1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, partimos de que al Banco de España, como entidad de Derecho público y dotada de personalidad propia ( artículo 1 de la Ley 13/1994), en materia de empleo público le es aplicable el EBEP [artículo 2.1.d)]; y tratándose de la selección de personal laboral fijo, a las reglas generales del Capítulo I de su Título IV.

2. Es así aplicable el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado ( artículo 1.1), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, del que interesa ahora su artículo 29 que al remitirse al Título I hace que rija lo previsto en el artículo 13.3, que dispone lo siguiente:

«3. Los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarán con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas».

3. Cabe, por tanto, que el órgano de selección cuente con asesores, posibilidad que deberá preverse en las bases y que intervendrán a título de colaboración o auxilio, no como órganos delegados. De esta manera el órgano de selección ostenta la titularidad y asume el ejercicio de la competencia, luego dirige el proceso selectivo, y es quien evalúa y finalmente selecciona a los aspirantes, si bien puede contar con el asesoramiento de expertos para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas. Tratándose de procesos selectivos y a falta de una regulación expresa que lo prevea, no cabe hablar en estos casos y con propiedad de delegación, pues implicaría que el órgano de selección como delegante cedería al delegado -siempre otro órgano administrativo- el ejercicio de la competencia de la que es titular.

4. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes.

SEXTO.- El juicio de la Sala sobre la segunda cuestión de interés casacional.

1.En cuanto a los llamados «aspirantes de buena fe en los procesos selectivos», procede reiterar y confirmar la jurisprudencia de esta Sala, primero de la antigua Sección Séptima y ahora de esta Sección Cuarta. Según nuestra jurisprudencia, aquellos aspirantes que superan un proceso selectivo anulado o declarado nulo, y obtuvieron plaza, deben ver respetada su situación cuando sean ajenos a la causa determinante de la nulidad o anulación y así se justifique por el tiempo transcurrido desde la obtención de la plaza. En tales supuestos venimos manteniendo que no debe verse afectada la situación de quienes fueron nombrados en su día porque así lo exigen razones de buena fe, de confianza legítima, de seguridad jurídica y de equidad, sin exceder en este caso de lo previsto en el artículo 3.2 del Código Civil.

2. Este criterio descansa principalmente, por un lado, en el hecho de que las infracciones determinantes de la invalidez del proceso selectivo son imputables exclusivamente a la Administración mientras que los aspirantes que lograron el nombramiento son ajenos a ellas. Por otro lado, se apoya en que el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el proceso selectivo en cuestión priva de justificación y proporción a dejar sin efecto las situaciones jurídicas creadas por esa actuación administrativa que se han asentado durante años. En fin, tiene en cuenta esta jurisprudencia que cabe satisfacer plenamente el derecho del aspirante que ha visto prosperar sus pretensiones sin necesidad de deshacer todo lo anterior.

3. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede modificar la jurisprudencia sobre los terceros de buena fe que obtuvieron plaza en procesos selectivos en los que, por sentencia firme, se dispone la retroacción de las actuaciones, a fin de que se sigan para los recurrentes a favor de los que se falla, las fases del proceso selectivo afectadas de los vicios determinantes de la estimación de sus pretensiones”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 10 de marzo de 2025. Recurso nº 3681/2023. Ponente: Excma. Sra. María de la Esperanza Córdoba Castroverde.

Providencias de apremio. Régimen aplicable a la suspensión de la ejecución de las providencias de apremio recurridas en vía económico-administrativa que dimanen de sanciones.

Cuando lo pretendido sea la suspensión en vía económico-administrativa de una providencia de apremio derivada del incumplimiento del deber de pago de una sanción de multa, no resulta de aplicación la regla del artículo 212.3 de la Ley General Tributaria, de suspensión automática del curso de dicha providencia de apremio, sin garantía, sino el principio general previsto en el artículo 233.1, párrafo primero, de la LGT, de supeditación a la prestación de garantía.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala.

1.Ya se ha expuesto que el auto de admisión, dictado por la Sección Primera de esta Sala en fecha 31 de enero de 2024, identificó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, determinar, cuando lo pretendido sea la suspensión en vía económico-administrativa de una providencia de apremio derivada del incumplimiento del deber de pago de una sanción de multa, si es de aplicación la regla del artículo 212.3 de la Ley General Tributaria y procede, por tanto, la suspensión automática del curso de dicha providencia de apremio, sin garantía -en rigor, se trataría de una inejecutividad-, o rige el principio general previsto en el artículo 233.1, párrafo primero, de la LGT, de supeditación a la prestación de garantía.

La cuestión, pues, debatida gira en torno a determinar el régimen aplicable a la suspensión de la ejecución de las providencias de apremio recurridas en vía económico-administrativa que dimanen de sanciones y, en particular, a si les es de aplicación la suspensión automática sin garantías que prevé el artículo 212.3 LGT.

2.Esta Sala, en reiterada doctrina jurisprudencial, se ha pronunciado sobre el artículo 212.3 de la LGT, que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación.

En efecto, en la STS 142/2023, de 7 de febrero (rec. 109/2021, ECLI:ES:TS:2023:408), se nos interrogaba sobre si la responsabilidad tributaria solidaria contemplada en el artículo 42.1.a) de la LGT posee naturaleza sancionadora, en lo relativo a la deuda tributaria objeto de derivación y, en caso de que se confirmara la misma (como así efectivamente hicimos), se trataba de dilucidar a continuación si, sobre la base de dicho carácter sancionador, el inciso del artículo 212.3 de la LGT que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación es compatible con el principio constitucional de igualdad.

Pues bien, en la sentencia, cit., hemos declarado que «[…] la invocada vinculación entre sanción administrativa y no ejecutoriedad no es absoluta y necesaria», pues la Sala considera que «[…] no es inherente a la garantía penal del artículo art. 25.1 CE, ni deriva de un modo directo de la Constitución misma, la suspensión de las sanciones administrativas como manifestación del ius puniedidel Estado, de un modo semejante al que rige en el Código penal para las penas», y añadimos que «[b]uena prueba de que no existe esa absoluta vinculación con trascendencia constitucional ello es que, de una parte, el principio de suspensión de las sanciones administrativas, en realidad, su no ejecutoriedad en la fase revisora administrativa -por ende, también de las tributarias- no es ni siquiera coetáneo de la Constitución» y de otra «[…] la consideración de que, en sede judicial, la sanción no experimenta ninguna singularidad, en materia cautelar, esto es, no prolonga per sesu inefectividad hasta la sentencia firme. Si fuera de otro modo, esto es, si la firmeza de la sanción fuera un concepto nacido ope legisde la presunción de inocencia, los Tribunales de justicia carecerían de todo margen posible para determinar el régimen cautelar de tales sanciones cuando fueran impugnadas judicialmente, siendo así que la realidad cotidiana, basada en la práctica de los Tribunales y en la propia jurisprudencia, nos indica justamente lo contrario».

Finalmente se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial:

«1.Se reafirma nuestra jurisprudencia conforme a la cual la responsabilidad solidaria del artículo 42.1.a) de la LGT posee naturaleza sancionadora.

2.Tal naturaleza sancionadora no impide que el legislador, dentro de los límites constitucionales, pueda modular el régimen de inejecutividad de los actos sancionadores, incluidos los basados en la aplicación de la responsabilidad solidaria del citado art. 42.1.a) LGT, sin que una norma con rango de ley que niegue la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación -la parte derivada que proviene de deuda estricta- sea contraria a la Constitución.

3.El inciso del artículo 212.3.b), segundo párrafo, in fine,de la LGT , que impide la suspensión automática de la deuda tributaria objeto de derivación, es compatible con el principio constitucional de igualdad, en los términos expuestos».

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la Sala, entre otras en STS núm. 729/2023, de 5 de junio (rca. 4293/2021, ECLI:ES:TS:2023:2655), en relación con el carácter sancionador de la responsabilidad tributaria subsidiaria, derivada a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo estas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones – art. 43.1.a) LGT-.

3.Sin embargo, este Tribunal no se ha pronunciado sobre la cuestión de interés casacional que ahora se suscita, consistente, como se ha expuesto, en determinar el régimen aplicable a la suspensión de la ejecución de las providencias de apremio recurridas en vía económico-administrativa que dimanen de sanciones.

En el caso que se enjuicia, partiendo de que son hechos incontrovertidos, como recoge el auto de admisión, que el origen de las providencias de apremio dimana de una declaración de responsabilidad derivada al recurrido, que se extendía a deudas por el impuesto sobre sociedades y a sanción; y que la suspensión rogada se refería a una providencia de apremio para la ejecución forzosa de una sanción firme, cuya suspensión había sido denegada previamente por auto de la Audiencia Nacional, la cuestión que ahora se plantea es si era procedente la suspensión automática de las providencias de apremio en aplicación del artículo 212.3 y 233.1 de la LGT.

4.La interpretación realizada por la Sala de instancia en la sentencia impugnada en casación no puede ser compartida por este Tribunal, por las siguientes consideraciones.

4.1.La sentencia dictada por la Sala a quoconsidera aplicable, sin mayor justificación, la regla de suspensión automática y sin garantías, propia de las sanciones que son objeto de un recurso o de una reclamación económico-administrativa, a las providencias de apremio que se dirigen a la ejecución forzosa de una sanción ya firme en vía administrativa. En efecto, el procedimiento ejecutivo se inició una vez firme el auto judicial que denegó la suspensión de la ejecutividad de las sanciones interesada al órgano judicial.

Tal como expone el Abogado del Estado, no se cuestiona aquí que una sanción firme en vía administrativa no pueda ejecutarse todavía si, recurrida en vía contenciosa e instada la medida cautelar, estuviera pendiente de decisión judicial dicha medida. Lo que se cuestiona es que, una vez firme el auto judicial que denegó la suspensión de la ejecutividad de las sanciones interesada al órgano judicial, se aplique a las providencias de apremio dictadas en el procedimiento ejecutivo la suspensión automática y sin garantías propia de las sanciones objeto de reclamación.

4.2.Confunde la Sala los supuestos en que el acto recurrido esuna sanción y aquellos otros, como el examinado, en que el acto recurrido, en este caso las providencias de apremio, traigan causade una sanción. En efecto, las providencias de apremio traen causa de una sanción,en el sentido de que se dirigen a hacer efectivo el derecho a cobrar un débito que ha ganado firmeza y que consiste en una multa, pero no son una sanción.

Cuando el acto recurrido sea un acuerdo sancionador resultará de aplicación la regla del artículo 212.3 de la LGT, atinente a la suspensión automática de la sanción, sin la prestación de garantía, pero no así cuando el acto recurrido, cuya suspensión en vía económica-administrativa se solicita, sea una providencia de apremio derivada del incumplimiento del deber de pago de una sanción de multa, pues en este caso resultará de aplicación el principio general previsto en el artículo 233.1 de la LGT, de supeditación a la prestación de garantías.

4.3.La Sala de instancia infringe el art. 212.3 LGT al asimilar las providencias de apremio a las sanciones. En efecto, del tenor de los preceptos examinados se desprende, sin dificultad, que la regla excepcional de suspensión automática y sin garantías rige para las sanciones y no para otros actos distintos -como son las providencias de apremio- y, además, está referida a sanciones que estén «en periodo voluntariosin necesidad de aportar garantías hasta que sean firmes en vía administrativa» [artículo 212.3.a)]. De esta forma, una vez que la sanción es firme en vía administrativa -y, en su caso, se ha pronunciado el órgano judicial en caso de que haya sido recurrida en vía contenciosa y se haya instado la medida cautelar- cesará el régimen excepcional de suspensión automática y pasará a ser ejecutiva. En consecuencia, los actos de ejecución que se dicten, providencias de apremio, serán recurribles por motivos tasados, pudiendo interesarse la suspensión, pero por mucho que traigan causa de una sanción, dicha suspensión se regirá por el principio general previsto en el art. 233.1 de la LGT, de supeditación a la prestación de garantías.

4.4.Esta cuestión ya fue examinada y resuelta por esta Sala en sentencia núm. 2427/2016, de 14 de noviembre (recurso de casación 2968/2015; ECLI:ES:TS:2016:4865). En el caso por ésta resuelto la sentencia recurrida en casación (de 16 de julio de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, recurso número 481/2012) estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 4 de octubre de 2012, adoptada en la pieza separada de suspensión de la reclamación económico-administrativa formulada contra acuerdo de Dependencia Regional de Recaudación que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición presentado contra una providencia de apremio dictada por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, «sanción paralela, 2009, por acreditar improcedentemente partidas a compensar en el modelo 200».

En su FD segundo se declara:

«[…] Conviene señalar, ante todo, que no procedía en este caso en vía administrativa la suspensión automática de la sanción impuesta, al amparo del art. 212.3 a) de la Ley General Tributaria, en relación con el art. 233.1 de la misma, como alegó la reclamante ante el TEAC, ya que del propio tenor literal del precepto la suspensión automática de la sanción sin garantía consecuencia de la interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación, sólo resulta aplicable cuando se trate de una sanción tributaria, que se encuentre en periodo voluntario de pago, pero no cuando la sanción impuesta se encuentra en la fase de apremio, al no haberse ingresado la misma en periodo voluntario.

En este último caso, podrá recurrirse y solicitarse, al mismo tiempo, la suspensión del ingreso, pero, si se pretende obtener la suspensión con dispensa total de garantías, en aplicación de las previsiones generales del art. 233.4, es necesario acreditar fehacientemente que la ejecución puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación, debiendo seguirse a estos efectos los trámites previstos al efecto en el art. 46 del Reglamento de revisión de actos en vía administrativa de 13 de mayo de 2005».

4.5.En suma, en aquellos casos, como el examinado, en que lo pretendido por el demandante en la instancia -recurrido en casación- es la suspensión en vía económico-administrativa de una providencia de apremio derivada del incumplimiento del deber de pago de una sanción de multa, no resulta de aplicación la regla del artículo 212.3 de la LGT, de suspensión automática del curso de dicha providencia de apremio, sin garantía -en rigor se trataría de una inejecutividad-, sino el principio general previsto en el artículo 233.1, párrafo primero, de la LGT, de supeditación a la prestación de garantía.

5.En último término, alega el Abogado del Estado sobre el razonamiento de la sentencia recurrida -«nota primera»-en el que se cuestiona que la resolución del TEAR de Canarias fuera conforme a Derecho en cuanto acuerda su inadmisión, sosteniendo la Sala de instancia que «[…] la única solución respetuosa con el art. 46.4 del Reglamento referido habría sido la de desestimar tales peticiones, pues el análisis efectuado por la Sala de Suspensiones no es el propio de un acto cuyo objeto se circunscribe a algo tan simple como determinar la admisión o inadmisión a trámite de una solicitud; máxime sabiendo las gravísimas consecuencias que, a diferencia de la desestimación, lleva aparejada la solución e inadmisión (art. 42.2 del Reglamento de repetida cita)».

Se trata de un motivo alegado frente a la sentencia impugnada cuyo examen no es factible al no estar incluido como cuestión de interés casacional en el auto de admisión.

Si bien es cierto que el referido obstáculo procesal no es absoluto, toda vez que esta Sala admite, en principio, el posible examen en la sentencia de casación de pretensiones o motivos no incluidos en el elenco de cuestiones de interés casacional en que fructifican las preguntas que el auto de admisión formula -siempre que hubieran sido incluidas, denunciando la infracción que al efecto hubiera incurrido la sentencia impugnada, en el escrito de preparación y luego, reproducidas en el de interposición, que es el trance en que se debe incorporar la pretensión casacional-.

Así, en el punto V del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021 consta lo siguiente:

«[…] V. SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA Y SU RELACIÓN CON EL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO IDENTIFICADO EN EL AUTO DE ADMISIÓN.

La sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre lasque previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición (y antes anunciadas en el de preparación) siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional […]».

Sin embargo, tal como se ha expuesto, es necesario que se dé esa conexión lógico-jurídica habilitante con la identificada en el auto de admisión como dotada de interés casacional, lo que no se advierte en el caso que se examina”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 11 de marzo de 2025. Recurso nº 7303/2021. Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas.

Indemnización sustitutoria del adjudicatario inicial en un incidente de inejecución de sentencia planteado por la Administración condenada a la retroacción del procedimiento de adjudicación al momento anterior a la valoración de las ofertas presentadas.

Pese a que la redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta equívoca cuando señala quién ha de ser parte demandada en los procesos en que se impugnen las resoluciones de los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales, si en un proceso de esa índole la sentencia anula la resolución impugnada -proveniente de un órgano administrativo que, por virtud del propio precepto, no ha sido parte en el proceso- y luego se declara la imposibilidad de ejecutar la sentencia, la indemnización que el órgano jurisdiccional fije en favor del recurrente, al amparo de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LJCA, habrá de abonarla el órgano adjudicador del contrato, responsable de la ejecución de la sentencia, aunque no haya comparecido en el proceso. La indemnización que fije el órgano jurisdiccional al amparo de lo previsto en el citado artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se cuantificará en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEXTO.-Planteamiento general sobre la compensación económica en caso de que se declare la imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia.

Como punto de partida, comenzaremos reseñando algunos fragmentos de las consideraciones que expusimos en sentencia nº 738/2023, de 6 de junio (casación 1320/2022, F.J. 3):

TERCERO.- Sobre la ejecución de las sentencias y la doctrina constitucional.

El artículo 24 de la Constitución consagra como una vertiente de este derecho fundamental el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos. De forma similar, el artículo 118 CE expresa la obligación de cumplimiento de las sentencias firmes que dictan los Tribunales. Se garantiza en los citados preceptos constitucionales (24 y 118 CE) el principio básico de todo el sistema judicial, que es el de la ejecución de las sentencias en sus propios términos.

El Tribunal Constitucional ha declarado ( STC 22/2009, de 26 de enero , F.J 2) que el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los jueces y tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley ( STC 86/2006, de 27 de marzo , F.J 2).

Y ha indicado que, desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas ( STC 285/2006, de 9 de octubre ), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las sentencias en sus propios términos.

Por ende, el principio general es el de la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos y que sólo, de forma excepcional, cuando concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento.

En el ámbito contencioso administrativo, se contempla en la Ley de la Jurisdicción este principio constitucional en su artículo 103 de la LJCA […]

Por su parte, el apartado 1º del artículo 105 artículo LJCA prevé que no puede suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo: […]

Siendo la anterior la regla general, no obstante el apartado 2º del citado artículo 105 LJCA dispone una excepción a dicha regla de la ejecución en sus propios términos, por la concurrencia de causas de imposibilidad material o legal que impidieran su ejecución.

[…]

Y sobre la imposibilidad de ejecución, cabe traer a colación nuevamente la doctrina del Tribunal Constitucional que ha declarado que el derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos no impide que en determinados supuestos ésta devenga legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las Sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido del fallo ( STC 73/2000, de 12 de marzo ).

De lo anterior se desprende un criterio restrictivo a la hora de interpretar las excepciones a la regla de la ejecutabilidad del pronunciamiento judicial, de modo que la imposibilidad material o legal ex artículo 105.2 LJCA , deben ser entendidas y aplicadas con rigor y con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad.

En fin, la imposibilidad de ejecución es una excepción que corresponde apreciar de forma razonada y motivada al órgano jurisdiccional en atención a las circunstancias concurrentes y acreditadas en cada caso. El Tribunal sentenciador debe examinar de forma concreta la concurrencia de la causa de imposibilidad legal o material con criterios eminentemente restrictivos, como hemos dicho, y justificar de forma suficiente los presupuestos que autorizan la inejecución de las sentencias firmes […].

En el caso que nos ocupa, no se ha planteado controversia acerca de la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia. La recurrente únicamente cuestiona que la Sala de instancia haya denegado la indemnización compensatoria. Y a esta cuestión pasamos a referirnos ahora.

La sentencia de esta Sala y Sección 3ª de 20 de julio de 2015 (casación 675/2014) vino a recordar, citando sentencias de la Sección 5ª de esta misma Sala de 26 de mayo de 2008 (casación 89/2006) y 19 de octubre de 2009 (casación 5929/2007), lo siguiente:

<< (…) según el tenor de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria «fijando en su caso la indemnización que proceda…» (artículo 105.2 citado).

La redacción del precepto denota que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de que «no procede fijar la indemnización solicitada>>.

Por tanto, si bien la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria, lo cierto es que, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, la decisión de denegarla debe ser razonada y justificada.

En el caso al que se refiere la presente controversia no se cuestiona que la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña motivó de manera suficiente la decisión de no imponer al Ayuntamiento de Barcelona la obligación de indemnizar a Multinau, S.L. Así, en el antecedente segundo hemos reseñado la fundamentación del auto de la Sala de instancia de 1 de junio de 2021 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra auto de la misma Sala de 29 de enero de 2021 resolvió el incidente de inejecución de la sentencia.

Veamos entonces si tal decisión, estando motivada, es o no ajustada a derecho.

SÉPTIMO.-Singularidad del supuesto en el que la resolución administrativa impugnada en el proceso y anulada en la sentencia proviene del órgano que resuelve un recurso especial en materia de contratación administrativa, que no ha sido parte en el proceso.

No nos detendremos a exponer aquí las especificidades propias recurso especial en materia de contratación administrativa, cuestión de la que ya nos hemos ocupado en diversas ocasiones, siendo muestra de ello, entre otras, nuestras sentencias 456/2021, de 26 de marzo (casación 1749/2019, F.J. 4 y 5), y nº 840/2924, de 16 de mayo (casación 1648/2021, F.J. 2). Nos ceñiremos a examinar la singularidad que presenta el caso en el que, habiéndose declarado la imposibilidad de ejecución de una sentencia, sucede que la resolución administrativa impugnada en el proceso y que la sentencia anula proviene del órgano que resuelve un recurso especial en materia de contratación administrativa, que no ha sido parte en el proceso.

Como vimos al enunciar este apartado del debate, se suscitan varias cuestiones: la procedencia de que se abone una indemnización compensatoria a la parte favorecida por la sentencia que no puede ejecutarse; la determinación de quién es el obligado a abonar tal indemnización; y, en fin, los criterios para la cuantificación de la indemnización. Más adelante examinaremos el punto relativo a los criterios de cuantificación; de momento, abordaremos las cuestiones que se suscitan sobre la procedencia de la indemnización compensatoria y la identificación del obligado a satisfacerla.

La primera especificidad del caso viene dada por el hecho de que el órgano administrativo que dictó la resolución anulada en la sentencia, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, no fue parte en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (<< (…) 3. En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49>>).

Y también es oportuno que señalemos varios datos más:

(i) El Ayuntamiento de Barcelona no impugnó en vía jurisdiccional la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público que había anulado su decisión de excluir a Optima Facility Services S.L. de la licitación; y tampoco se personó durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Multinau, S.L. contra la citada resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público. La Corporación municipal compareció en las actuaciones más adelante, cuando ya se había dictado la sentencia que anulaba la resolución del Tribunal Catalán de Contratos y ordenaba la retroacción de las actuaciones para que se realizase una nueva adjudicación; y el Ayuntamiento lo hizo en ese momento precisamente para promover incidente en el que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia.

(ii) En el curso de ese proceso la representación de Multinau, S.L. solicitó la suspensión de la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público que era objeto de impugnación, medida cautelar que fue denegada por autos de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de de 23 de junio de 2017 y de 3 de octubre de 2017.

Tomando en consideración estos datos que acabamos de indicar, el criterio de esta Sala se asienta en los postulados que siguen.

1/ Según hemos visto en el F.J. 4, el Ayuntamiento de Barcelona insiste en señalar que no sólo no fue autor del acto que se impugnaba en el proceso, y que fue anulado en la sentencia, sino que la actuación primera del Ayuntamiento -excluyendo a Optima Facility Services, S.L. de la licitación- se ajustaba a lo que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declararía luego que debía hacerse; y si el Ayuntamiento modificó luego aquella decisión originaria fue, sencillamente, para dar cumplimiento a lo decidido por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, cuya resolución sería luego anulada por la sentencia. Añade el Ayuntamiento de Barcelona que el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, al igual que el resto de órganos administrativos de resolución de recurso contractuales, está sometido al régimen de responsabilidad patrimonial que resulta del artículo 106 de la Constitución y los artículos 91 y 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, siendo competencia de la Generalitat de Cataluña conocer y resolver las reclamaciones que se formulen. Y que, en consecuencia, cualquier eventual reclamación de la recurrente debe seguir el procedimiento establecido en las normas indicadas y frente a la Administración responsable, que en este caso es la Administración Autonómica porque de ella procede la resolución administrativa que ha causado los supuestos daños y perjuicios alegados por la recurrente. No cabe condenar en este proceso al Ayuntamiento de Barcelona a satisfacer una indemnización a la recurrente dado que, en primer lugar, el Ayuntamiento ha obrado conforme a derecho, y, en segundo lugar, la resolución administrativa impugnada en el proceso y anulada en la sentencia fue la dictada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, órgano administrativo adscrito a la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, ante la que se debería, en su caso, residenciar cualquier reclamación de responsabilidad administrativa.

Este planteamiento del Ayuntamiento de Barcelona que acabamos de sintetizar no puede ser acogido pues parte de una premisa desenfocada que conduce a una conclusión errónea.

No nos encontramos aquí ante una reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida frente a una Administración Pública al amparo de los preceptos que señala el Ayuntamiento ( artículos 106 de la Constitución, 91 y 92 de la Ley 39/2015, y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) sino ante una pretensión compensatoria planteada de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; esto es, formulada por la parte favorecida por una sentencia cuya ejecución ha devenido imposible. Y, siendo este el caso, están fuera de lugar las alegaciones del Ayuntamiento referidas a su falta de culpabilidad y en las que identifica al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público como «Administración responsable».

2/ Establecido así que en la presente controversia se examina pretensión indemnizatoria planteada al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entendemos que el abono de la compensación corresponde al Ayuntamiento de Barcelona, en tanto que órgano de contratación. Y a ello no cabe oponer la «falta de culpabilidad» que el Ayuntamiento aduce en su defensa pues la indemnización que se contempla en el citado artículo 105.2 no se fundamenta en un criterio de responsabilidad subjetiva (culpa) sino que opera sobre un parámetro objetivo como es el de la compensación a la parte favorecida por una sentencia que no puede ejecutarse.

3/ La redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta escasamente clarificadora a la hora de señalar quién ha de ser parte demandada en los procesos en que se impugnen las resoluciones de los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales. Así, tras disponer el precepto, en sentido negativo, que «no tendrán la consideración de parte demandada» los órganos que resuelven estos recursos especiales en materia de contratación, la norma legal añade, ahora ya en sentido positivo «…siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49».

En relación con lo dispuesto en el citado artículo 21.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, el Ayuntamiento de Barcelona aduce que no puede ser considerado una «Administración favorecida» por el acto impugnado en el proceso cuando este -la resolución del recurso especial en materia de contratación- había anulado, precisamente, una decisión municipal; y que por ello el Ayuntamiento no se personó durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, es indudable que, en tanto que órgano promotor de la licitación y adjudicador del contrato, el Ayuntamiento de Barcelona era responsable de ejecutar la sentencia que anuló la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y ordenó la retroacción del procedimiento para que se formulase una nueva adjudicación. Y, precisamente en esa condición, el Ayuntamiento compareció ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia y promovió incidente aduciendo que la sentencia era de imposible ejecución.

De lo anterior resulta que, con independencia de la equívoca redacción del artículo 21.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es indudable que el Ayuntamiento de Barcelona, órgano adjudicador del contrato, era responsable de ejecutar la sentencia, lo que lo coloca en la posición de Administración obligada al pago de la indemnización que se fije, conforme a lo previsto en el artículo 105.2 de la misma Ley, en el caso de que resulta imposible la ejecución de la sentencia.

4/ El Ayuntamiento de Barcelona alega que si se le condenase a satisfacer una indemnización a la recurrente se estaría causando a la Corporación municipal una clara indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, porque sería condenada en un proceso sin oportunidad de haber sido oída. Pues bien, tampoco cabe acoger este alegato.

Por lo pronto, no es ocioso recordar que, a diferencia de lo que hizo en su momento la entidad Multinau, S.L., el Ayuntamiento de Barcelona no impugnó en vía jurisdiccional, pudiendo haberlo hecho, la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público que había anulado su decisión de excluir a una determinada empresa de la licitación. Y también hemos visto que si bien la Corporación municipal no estuvo personada, por decisión propia, durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Multinau, S.L., sí compareció en las actuaciones más adelante, cuando ya se había dictado la sentencia; y fue precisamente el Ayuntamiento de Barcelona quien promovió el incidente para que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia, formulando allí las alegaciones que consideró oportunas a fin de que no se le impusiese la obligación de indemnizar, alegaciones que, por cierto, fueron acogidas en los autos de la Sala de instancia de 29 de enero y 1 de junio de 2021.

En consecuencia, entendemos que el Ayuntamiento de Barcelona no ha sufrido indefensión, ni cabe apreciar vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución.

OCTAVO.-Sobre la indemnización compensatoria por la imposibilidad de ejecutar la sentencia y los criterios para su cuantificación.

Como punto de partida, la indemnización que fije el órgano jurisdiccional al amparo de lo previsto en el artículo 105 la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe cuantificarse en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia.

Como hemos visto en el F.J. 3, en el caso que nos ocupa la parte recurrente invoca los artículos 308 y 309 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, señalando que dichos preceptos contemplan el reconocimiento de una indemnización en el ámbito de la contratación pública en los supuestos en los que, como aquí sucede, tras haberse reconocido el derecho de un licitador a la adjudicación de un contrato, ésta ya no es posible por razones materiales al haberse ya consumado su ejecución. Y de la jurisprudencia que interpreta y aplica os citados preceptos se desprende la procedencia de la indemnización de un determinado porcentaje del beneficio industrial dejado de obtener, que debe calcularse teniendo en cuenta el precio ofertado en el contrato cuya prestación no se ha podido ejecutar. Dicho porcentaje viene determinado en la propia legislación de contratos del sector público, y resulta de aplicación uniforme por mandato legal, siempre que quede acreditado el derecho consolidado a la adjudicación que debe ostentar la compañía, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto de hecho; y viene cifrado para el contrato de obras en el 6% del presupuesto de ejecución material y en el caso de los contratos de servicios en el 10% del beneficio industrial. Además -señala la representación de Multinau, S.L.- debe tenerse en cuenta que la regulación de dicha indemnización en nuestro ordenamiento jurídico nacional tiene origen en el Derecho de la Unión Europea; en particular, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1981, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (en adelante, «Directiva 89/665»), modificada posteriormente por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007.

Frente a ese planteamiento de la entidad Multinau, S.L., la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona aduce que, en el hipotético supuesto que la Sala considere que la recurrente tiene derecho a percibir una indemnización y que el Ayuntamiento es quien debe satisfacerla, el importe de dicha indemnización en modo alguno puede incluir el lucro cesante y debe limitarse exclusivamente a los gastos en los que haya incurrido la recurrente y cuya realización quede suficientemente acreditada. Los artículos 308 y 309 TRLCSP que invoca la recurrente no pueden amparar la pretensión indemnizatoria que se formula porque ambos preceptos están comprendidos en la regulación de las causas y efectos de la resolución de contratos de servicios. Resolver un contrato significa que deja de tener efectos un contrato previamente formalizado y perfeccionado, pero en el caso de autos no se puede hablar de resolución de contrato entre el Ayuntamiento de Barcelona y la recurrente Multianau, S.L. porque, sencillamente, en ningún momento llegó a existir un contrato formalizado y perfeccionado, dado que la resolución de 16 de noviembre de 2016, que adjudicó los lotes números 1 y 10 a la empresa Multianau, S.L. quedó suspendida por la interposición del recurso especial en materia de contratación por Optima Facility Services, S.L. ( artículo 45 TRLCSP); de manera que el contrato entre Multianau, S.L y el Ayuntamiento de Barcelona correspondiente a los Lotes 1 y 10 nunca fue perfeccionado dado que, conforme al artículo 27 TRLCSP, los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con la formalización. De ello se deriva que la pretensión indemnizatoria no se produce en un supuesto de resolución de un contrato sino en un caso de declaración de nulidad del acto de adjudicación del contrato. En consecuencia, sólo cabría indemnizar a la recurrente en relación con aquellos concretos gastos en los que haya incurrido en la preparación de su oferta y cuya realización resulte efectivamente acreditada.

Es cierto, como señala la representación del Ayuntamiento de Barcelona, que el contrato entre el Ayuntamiento de Barcelona y la recurrente Multianau, S.L. no llegó a formalizarse, porque la adjudicación acordada en favor de esta empresa quedó en suspenso ex legepor la interposición del recurso especial en materia de contratación. Sin embargo, es un hecha admitido que cuando Optima Facility Services, S.L. interpuso ese recurso ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el Ayuntamiento de Barcelona ya había decidido la adjudicación del contrato correspondiente a los lotes 1 y 10 a la entidad Multianau, S.L. Así lo señala claramente el auto de la Sala de instancia de 29 de enero de 2021, que declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia, en cuyo F.J. 1 se reseña una relación de hechos en la que se indica: << (…) – En fecha 16 de noviembre de 2016 se rechazó la oferta presentada por la licitadora «Optima Facility Services SL» a los 10 lotes, al considerar su oferta anormal o desproporcionada. – En la misma fecha 16 de noviembre de 2016 el Ayuntamiento adjudicó los lotes, correspondiendo el lote nº 1 -Distrito de Ciutat Vella- y el lote nº 10 -Distrito de San Martín- a la licitadora «Multianau, SL»…>>. Y más adelante, en su F.J. 3, el propio auto de 29 de enero de 2021 señala: << (…) De la secuencia de hechos antes referida se desprende que la actora había de resultar adjudicataria de los lotes 1 y 10, como ya lo había sido en su momento. Las partes no discuten dicho extremo, ni tampoco la imposibilidad de ejecución de la sentencia (…)>>.

Ello significa que, aunque el contrato entre el Ayuntamiento de Barcelona y la recurrente Multianau, S.L. no había llegado a formalizarse, cuando se declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no tenía duda -y tampoco las partes lo cuestionaban- de que el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia habría determinado que Multianau, S.L. fuese adjudicataria de los lotes 1 y 10, como ya lo había sido en su momento.

Así las cosas, la imposibilidad de ejecutar la sentencia privó a Multinau, S.L. no ya de su derecho a participar en la licitación y de una legítima expectativa a la adjudicación sino que la privó de una adjudicación del contrato que todos los intervinientes y el propio órgano jurisdiccional daban por sentada, aunque el contrato no hubiese llegado a formalizarse.

En estas circunstancias, la indemnización en favor de Multinau, S.L. no puede quedar reducida -como pretende el Ayuntamiento de Barcelona- al importe de los gastos en los que hubiese incurrido la recurrente en la preparación de su oferta sino que ha de equipararse a la prevista para casos de resolución del contrato por causa no imputable al contratista; en concreto, la que se contempla en el artículo 309.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, esto es, el 10% del beneficio dejado de obtener. Y según la cuantificación que realizó Multinau, S.L. en la pieza separada del incidente de inejecución, sin que tal cálculo haya sido rebatido ni cuestionado, ese 10% asciende a la cuantía de cuatrocientos treinta y cuatro mil tres cientos veintidós euros con setenta y un céntimos (434.322,71 €) para el Lote 1, y doscientos quince mil ciento cincuenta y dos euros con trece céntimos (215.152,13 €), para el Lote 10, más IVA aplicable.

Ya sabemos que la presente controversia se refiere a la indemnización prevista en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para los casos en que se declara la imposibilidad de ejecutar una sentencia; y como hemos señalado al inicio de este apartado, la indemnización que se fije al amparo de del citado artículo 105.2 debe cuantificarse en atención a las circunstancias del caso y a los concretos perjuicios sufridos por la parte que se ha visto privada de su derecho a la ejecución de la sentencia. Pues bien, en el caso presente, para cuantificar esa indemnización hemos acudido a los preceptos reguladores de los contratos públicos por ser esta una referencia normativa adecuada dado que contempla supuestos que, en lo relativo a determinación y cuantificación de perjuicios, consideramos equiparables.

En fin, tiene razón la recurrente cuando aduce que ha de tomarse en consideración lo declarado por Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la vía especial de impugnación en materia de contratación administrativa, y, en particular, sobre determinación y cuantificación de conceptos indemnizables.

En este sentido, es oportuno citar la STJUE de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-314/09), en cuya parte dispositiva se establece: << La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 […] en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita el derecho a obtener una indemnización de daños y perjuicios, derivada de una infracción del Derecho en materia de contratación pública por parte de la entidad adjudicadora, al carácter culposo de esta infracción,…>>.

Más recientemente, la STJUE de 6 de junio de 2024 (asunto C-547/2022), que interpreta diversos preceptos de la citada Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1981, contempla específicamente que el licitador puede sufrir diversas clases de perjuicios, que pueden consistir en no haber obtenido la adjudicación de un contrato público (lucro cesante) pero también en el perjuicio derivado de la pérdida de oportunidad al ser privado de la posibilidad de participar en el procedimiento de licitación (apartados 31, 32, 33, 38 y 39 de la sentencia). Esta sentencia recuerda, con cita de pronunciamientos anteriores, que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la reparación de los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión debe ser adecuada al perjuicio sufrido, en el sentido de que debe permitir, en su caso, compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos (apartado 35). Concepto este último, el de «compensación íntegra» de los daños, que guarda correspondencia o paralelismo con la figura de la «satisfacción equitativa» acuñada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se trata de que la recurrente quedase privada de la posibilidad de participar en la licitación, con la consiguiente pérdida de la expectativa de adjudicación del contrato sino que sufrió un perjuicio significativamente más tangible, pues, como hemos visto, el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que resultó de imposible ejecución, habría determinado que Multianau, S.L. fuese adjudicataria del contrato. De ahí que, a efectos de cuantificación de la indemnización, hayamos considerado el caso equiparable a una resolución del contrato por causa no imputable al contratista”.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 25 de febrero de 2025. Recurso nº 7769/2022. Ponente: Excma. Sra. Ángeles Huet de Sande.

Número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular.

Aunque habitualmente se alude a «circunstancias agravantes», en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO. La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.

I.Esta Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones respecto de las cuestiones de interés casacional que se suscitan en este recurso y otras conexas. Baste recordar a este respecto, entre otras, nuestras sentencias n.º 1.390/2023, de 6 de noviembre (RC 1589/2022), n.º 1.425/2023, de 14 de noviembre (RC 5765/2021), y n.º 1.677/2023, de 13 de diciembre (RC 2448/2022).

En la primera de ellas, la STS n.º 1.390/2023, hacíamos referencia a la importancia de la correcta interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, distinguiendo entre los conceptos de decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria.

Analizábamos también en aquella sentencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva de retorno en relación con el marco normativo español, así como la evolución operada en nuestra propia jurisprudencia, y sentábamos la doctrina siguiente: la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Del mismo modo, dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español [ artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería], recordábamos las circunstancias que la jurisprudencia había venido considerando de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y, también, aquellas otras que, por el contrario, no justificaban dicha expulsión.

Asimismo, resaltábamos entonces la doctrina del Tribunal Constitucional concretada en la STC 47/2023, del Pleno del Tribunal -y reiterada en otras posteriores- que había declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación, que deben hacerse constar en la resolución administrativa (STC 87/2023), infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

Y, finalmente, establecimos la siguiente doctrina jurisprudencial:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

Asimismo, hemos declarado ( sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022) que el interesado puede aportar en vía administrativa y/o judicial cuantos elementos de prueba considere convenientes para desvirtuar el contenido y fundamentos de la resolución que acuerda la expulsión. Y en fin, que la expulsión ha de acordarse siempre de forma motivada e individualizada, teniendo en cuenta que una sola circunstancia de agravación puede ser bastante para justificarla, pero siempre que no resulte compensada por otras circunstancias particulares concurrentes que, en todo caso, deben ser ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad.

II.Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, por lo que, en respuesta a las dos primeras cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión, reiteramos aquélla expresamente, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas sentencias en cuanto fuere necesario.

No obstante, adicionalmente y, a fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del «número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular», debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a «circunstancias agravantes», en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas”.