CIVIL
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, de 13 de febrero de 2025. Asunto C-472/23.
Contratos de crédito al consumo. Un banco puede ser privado de su derecho a los intereses si incumple la obligación de información.
El hecho de que un contrato de crédito enumere una serie de contingencias que justifican un aumento de los gastos vinculados a la ejecución del contrato, sin que, no obstante, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda comprobar que se han producido ni cómo repercuten en esos gastos, constituye un incumplimiento de la obligación de información establecida en esta disposición, siempre que tal indicación pueda mermar la posibilidad de que el consumidor valore el alcance de su compromiso.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:
1) El artículo 10, apartado 2, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un contrato de crédito especifique una tasa anual equivalente que se demuestra sobreestimada al considerarse posteriormente que determinadas cláusulas de ese contrato son abusivas, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y que por tanto no vinculan al consumidor, no constituye, en sí mismo, un incumplimiento de la obligación de información establecida en esta disposición de la Directiva 2008/48.
2) El artículo 10, apartado 2, letra k), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un contrato de crédito enumere una serie de contingencias que justifican un aumento de los gastos vinculados a la ejecución del contrato, sin que, no obstante, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda comprobar que se han producido ni cómo repercuten en esos gastos, constituye un incumplimiento de la obligación de información establecida en esta disposición, siempre que tal indicación pueda mermar la posibilidad de que el consumidor valore el alcance de su compromiso.
3) El artículo 23 de la Directiva 2008/48, a la luz del considerando 47 de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece, para el caso de incumplimiento de la obligación de información impuesta al prestamista con arreglo al artículo 10, apartado 2, de esa Directiva, una sanción uniforme que consiste en privar al prestamista de su derecho a los intereses y a los gastos, con independencia de la gravedad individual de tal incumplimiento, siempre que dicho incumplimiento pueda mermar la posibilidad de que el consumidor valore el alcance de su compromiso.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia 2/2025, de 13 de enero de 2025. Recurso de amparo 5759-2022.
Emplazamiento mediante edictos sin agotar las posibilidades de notificación personal al administrador de la mercantil demandad
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 CE) de la recurrente, que fue emplazada indebidamente por edictos, viéndose privada de su derecho a defenderse en el procedimiento de ejecución hipotecaria dirigido contra ella.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“2. Doctrina constitucional sobre los actos de comunicación procesal. Existe abundante jurisprudencia de este tribunal sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en relación con los actos de comunicación procesal y la citación mediante edictos. Como recuerda la STC 12/2024, de 29 de enero, FJ 2 –dictada también en relación con un emplazamiento realizado por edictos a la ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria–, este tribunal ha insistido reiteradamente en la importancia de los actos de comunicación para la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos (SSTC 30/2014, de 24 de febrero; 181/2015, de 7 de septiembre; 39/2018, de 25 de abril; 123/2019, de 28 de octubre; 62/2020, de 15 de junio, y 20/2021, de 15 de febrero). Se impone, en consecuencia, a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defensa y evitar indefensión (SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 216/1993, de 30 de junio; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 59/2002, de 11 de marzo, y 91/2022, de 11 de julio). La jurisprudencia constitucional insiste, en este sentido, en la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, debe intentarse esta antes de acudir a la notificación por edictos (SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2, y 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3). E incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora (SSTC 126/1999, de 28 de junio, FJ 4; 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5; 131/2014, de 21 de julio, FJ 2; 83/2018, de 16 de julio, FJ 4, y 181/2021, de 25 de octubre, FJ 2). En ocasiones, se ha considerado que estas gestiones pueden consistir en intentar el emplazamiento en el domicilio del administrador de la sociedad cuando se desconozca el domicilio de la sociedad demandada (SSTC 181/2021, FJ 4; 73/2022, de 13 de junio, FJ 3, y 140/2022, de 14 de noviembre, FJ 3). No obstante, este deber que se impone a los órganos judiciales no puede llegar a significar que se deba exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso (SSTC 126/1999, FJ 4; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 76/2006, FJ 3, y 131/2014, FJ 2). Asimismo, venimos considerando que la indefensión del demandado por falta de emplazamiento personal cede cuando la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado, que voluntaria o negligentemente se ha situado al margen del proceso. En efecto, el conocimiento extraprocesal del afectado o su posible negligencia, descuido o impericia impide apreciar la vulneración del derecho fundamental, aunque debe tenerse en cuenta que tales situaciones no pueden fundarse en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que pueda invalidar la tacha de indefensión (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 268/2000, FJ 4, y 20/2021, FJ 2). Hemos precisado, además, a propósito de esta cuestión, que el conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (por todas, SSTC 102/2003, de 2 de junio, FJ 2; 102/2004, de 2 de junio, FJ 3; 207/2005, de 18 de julio, FJ 2; 246/2005, de 10 de octubre, FJ 3; 124/2006, de 24 de abril, FJ 2, y 136/2014, de 8 de septiembre, FJ 2).”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 4 de febrero de 2025. Recurso n.º 4555/2020. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Impugnación de la sentencia de primera instancia por quien no fue apelante inicial.
No procede la impugnación de la sentencia que no se dirigía contra el apelante principal, sino contra los codemandados absueltos. Y ello no le causa indefensión alguna, puesto que tuvo la posibilidad de recurrir en apelación los pronunciamientos absolutorios que le perjudicaban y no lo hizo.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“Recurso extraordinario por infracción procesal SEGUNDO.- Único motivo de infracción procesal. Admisibilidad de la impugnación de la sentencia de primera instancia Planteamiento: 1.-El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4 LEC, denuncia la infracción del art. 461, apartados 1º, 2º y 4º, LEC. 2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la impugnación de la sentencia de primera instancia -inadmitida por la Audiencia Provincial- era procedente, por cuanto la interposición del recurso de apelación por Esteban Rivas, que solicitaba la desestimación de la sentencia de primera instancia, podía suponer un perjuicio un perjuicio para Generali, que le habilitaba para instar la condena de los codemandados absueltos. Decisión de la Sala: 1.-El interés legítimo para oponerse a la pretensión absolutoria ejercitada en el recurso de apelación quedaba satisfecho con la oposición al recurso de apelación y la subsiguiente petición de su desestimación. Pero no justificaba dirigir una pretensión condenatoria contra los codemandados absueltos. 2.-En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre, 477/2017, de 20 de julio, y 71/2022, de 1 de febrero, afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante ( art. 448.1 LEC), lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable». Y añadimos, con cita de la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir» (…) 5.-De lo anterior se desprende la corrección de la tesis sostenida en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando apreció que era inadmisible la impugnación de la sentencia que no se dirigía contra el apelante principal, sino contra los codemandados absueltos. Y ello no le causa indefensión alguna, puesto que tuvo la posibilidad de recurrir en apelación los pronunciamientos absolutorios que le perjudicaban y no lo hizo. Porque la cuestión no es que se puedan formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación -lo que no se discute-, sino que la impugnación debe dirigirse contra el apelante y no contra terceros no apelantes. 6.-En su virtud, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.”
LABORAL
Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 29 de enero de 2025, recurso n.º 202/2024. Ponente: Excmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.
El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece que, a efectos del despido colectivo, debe aplicarse el convenio colectivo de la empresa contratista, y no el sectorial, para calcular el salario regulador de las indemnizaciones que deben percibir todos los trabajadores despedidos.
La controversia casacional radica en determinar si, a efectos del despido colectivo, debe aplicarse el convenio colectivo de la empresa contratista o el sectorial.
FUNDAMENTO JURÍDICO
En efecto, el art. 84.2 del ET supone que, durante la vigencia de un convenio colectivo de ámbito superior a la empresa, puede negociarse un convenio de empresa con prioridad aplicativa respecto de las materias reseñadas en ese precepto: abono o compensación de horas extras, retribución específica del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, etc.
Se trata de una excepción a la regla de prioridad en el tiempo del art. 84.1 del ET, limitada a unas materias concretas: aunque haya un convenio colectivo vigente de ámbito superior, puede negociarse un convenio colectivo empresarial.
Pero el art. 84.2 del ET no impide que, cuando no haya un convenio colectivo sectorial o cuando no se mantenga viva la unidad de negociación sectorial, pueda negociarse un convenio colectivo de empresa, en cuyo caso el salario previsto en dicha norma colectiva se aplicará a los trabajadores aunque posteriormente se acuerde un convenio colectivo sectorial porque debe aplicarse la regla prior in tempore potior in iure.
7.-La tesis que aquí se sostiene no resulta contraria a lo dispuesto en el art. 42.6 del ET sino plenamente adecuada a las previsiones de tal precepto. Con carácter general, en él se establece la aplicación a los trabajadores de la empresa contratista del convenio sectorial correspondiente a la actividad contratada. Sin embargo, inmediatamente, el precepto establece dos supuestos en los que esta previsión general no se aplica, además de un tercero establecido en la disposición adicional 26ª, referido exclusivamente a los centros especiales de empleo. El primero de ellos resulta de la existencia de otro convenio sectorial conforme a lo establecido en el Título III del ET y, aunque la previsión es genérica, lo lógico es entender que se refiere a un convenio sectorial aplicable en la empresa contratista en razón de su actividad -cuando no coincida con la de la principal- o a un hipotético convenio sectorial de la actividad de subcontratación.
El segundo supuesto a que se refiere el art. 42.6 del ET consiste en la posibilidad de que se aplique el convenio propio de la empresa contratista en los términos del art. 84 del ET. De conformidad con la regla general de prohibición de concurrencia de convenios la previsión conlleva que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicaría este sobre el sectorial, según se deriva del art. 84.1 ET, con independencia de su contenido y, al contrario, si el convenio de empresa fuese posterior, podría resultar aplicable, pero en los términos limitados que tiene la preferencia aplicativa del art. 84.2 del ET. Esa es la interpretación adecuada, según las reglas generales de la hermenéutica de las normas jurídicas del art. 3 del Código Civil, de forma que, si el convenio de empresa -como ocurre en este caso- es el aplicable ordinariamente según se desprende del art. 84.1 del ET, no estamos ante el supuesto de preferencia aplicativa del párrafo segundo del indicado precepto, cuya aplicación requiere, necesariamente, la aplicación ordinaria de un convenio sectorial sobre el que se impone la regulación del convenio de empresa en las limitadas materias que allí se establecen.
En los supuestos de subcontratación, en los que la unidad de negociación empresarial está protegida por el art. 84.1 del ET, la aplicación del convenio de empresa de la contratista no está sujeta a condición alguna, sea cual sea la regulación que contenga, incluso aunque algunas de sus condiciones resulten inferiores a las del convenio sectorial de referencia, como sucede en el caso enjuiciado.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2025, recurso n.º 174/2025. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
El Tribunal Supremo establece que es lícita la regulación del incentivo de mejora cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación.
Se solicita la nulidad parcial de la regulación del incentivo de mejora establecido en el Convenio colectivo de Verallia Spain SA (fábricas) suscrito el 20 de junio de 2022. La parte actora sostiene que la regulación convencional de ese plus es discriminatoria por enfermedad, por razón de sexo y por asociación por razón de enfermedad.
FUNDAMENTO JURÍDICO
En resumen, la sentencia de instancia no solamente anula el convenio colectivo respecto de la falta de cómputo de las ausencias causadas por enfermedad, por discriminación por razón de sexo o por discriminación por asociación, sino que anula el cómputo de cualquier ausencia del trabajador. Ello vacía de contenido un complemento salarial que pretende combatir el absentismo: aunque la ausencia del trabajador no estuviera justificada o respondiera a un permiso ajeno a los factores de discriminación, no podría tenerse en cuenta a efectos del control del absentismo.
A juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación.
Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, «[a] través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación». [Por todas, sentencia del TS 255/2023, de 11 de abril (rec. 86/2021)].
En consecuencia, no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge…) se excluyan también las que son discriminatorias.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 04 de febrero de 2025. Recurso nº 4781/2023. Ponente: Excmo. Sr. Francisco José Navarro Sanchís.
El uso especial del dominio público a través de la autorización municipal de instalación y explotación de terrazas para actividad de restauración en la vía pública no constituye hecho imponible del ITPO.
El aprovechamiento especial del dominio público permitido a través de la autorización municipal de instalación y explotación de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauración en la vía pública no constituye un hecho imponible del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicación de los artículos 7.1.B) y 13.2 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.-Consideraciones jurídicas de la Sala.
Como hemos indicado, aquí se promueve pretensión esencialmente idéntica, incluso en sus circunstancias concurrentes, entre el asunto que debe ser resuelto y otros que versan sobre el mismo impuesto, los mismos hechos determinantes e iguales autos de admisión, en los que se proponen también las mismas cuestiones que la aquí formuladas, semejanza que incluye además las de los escritos rectores del recurso de casación de las tres partes comparecidas. Reproducimos, por lo tanto, in toto,aquello que dijimos al respecto en la primera de las sentencia dictadas, que es de 7 de enero de 2025 y decidió el recurso de casación nº 4830/2023 (y también en la sentencia de esta misma fecha, sustancialmente idéntica a la anterior, dictada en el recurso nº 4781/2023).
1.-Es preciso poner el acento, para una adecuada comprensión del conflicto jurídico que despliega este recurso de casación, en la naturaleza cedida del impuesto indirecto exigido, como figura tributaria de titularidad estatal, que debe reclamar necesariamente una interpretación uniforme en toda España, bajo la función unificadora que corresponde a la Administración del Estado cedente, siendo transcendente a tal efecto el papel de los tribunales económico-administrativos, a través de los cuales el Estado retiene legalmente la competencia revisora, en los términos de la legislación sobre cesión de tributos.
2.Además, también cabe hacerse eco de la ciertamente confusa regulación del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -TR-. Es preciso, a fin de dilucidar las cuestiones capitales que se suscitan, aquilatadas ya en el auto de admisión, indagar si en el asunto debatido se ha producido el hecho imponible, conforme a las normas que lo definen. En particular, no es incongruente, tal como se denuncia, que se lleve a cabo una exégesis de las normas reguladoras del hecho imponible.
3.-A tal efecto, se impone como tarea primordial la delimitación del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicación de los artículos 7.1.B) y 13.2 del TRITPAJD y la necesaria calificación negocial a tal efecto. Puede anticiparse que esa interpretación no es tan simple ni clara como parece postular la Administración gestora del impuesto en su recurso de instancia, secundada en su posición, únicamente, por los votos particulares.
El punto cardinal del interés casacional objetivo establecido por el auto de admisión consiste en determinar si el aprovechamiento especial del dominio público, otorgado por autorización administrativa y que permite la actividad de restauración en la vía pública, constituye un hecho imponible del ITPAJD -modalidad TPO- por equiparación a las concesiones administrativas, puesto que los otro puntos de interés casacional planteados tienen como premisa la respuesta (positiva) a dicha cuestión principal. Para ello es preciso despejar primero la incógnita acerca de si esa equiparación a la concesión lo es en todo caso o únicamente en presencia de circunstancias especialmente concurrentes.
Así, el artículo que define el hecho imponible, es el art. 7 TR:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas,salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos”.
El primer requisito para gravar estas operaciones es, por tanto, que se trate de transmisiones patrimoniales, esto es, de actos de transmisión o traslación patrimonial de bienes o derechos (art. 1.1.1º del TR).
El apartado a) del artículo 7.1 se refiere a las transmisiones inter vivosde bienes o derechos. Da a entender que esas transmisiones se refieren a actos traslativos de la propiedad, operada mediante compraventa, permuta, etc.
El apartado b) complementa esas operaciones gravadas con otras en las que aparecen citadas las concesiones administrativas, en una enumeración numerus apertuso ejemplificativa, tras la mención a derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones, añadiendo concesiones administrativas.
La única interpretación posible del precepto es que el art. 7.1.b) TRLITP incluye las concesiones administrativas en tanto negocio jurídico en que se trasfiere un derecho real sobre el dominio ajeno (en el caso, el dominio público).
Sentado esto, solo es factible una interpretación del art. 13.2 TRLITP armonizadora con lo anterior:
“Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares”.
Se trata de una norma ciertamente extraña, porque no se ubica sistemáticamente dentro de la regulación propia del hecho imponible, donde debería estar -si atendemos a la coherencia interna de la tesis recurrente-, sino como reglas especiales, después de la regulación de la cuota. La idea principal que debe presidir esa exégesis es que, junto a las concesiones administrativas gravadas -porque son objeto de equiparación-, se incluyen figuras análogas.
Así, la mención de actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación…, parece hacer referencia a ciertos negocios innominados, o sea, no concertados bajo nomen iurisde concesión, pero que la entrañen o supongan, como modalidad de atribución por la Administración, mediante precio, del uso privativo del dominio público (esta idea la incluye acertadamente la sentencia). Por tanto, la norma parece aludir a varios grados o modalidades diferentes de la utilización del demanio, en este caso municipal, que en el propio enunciado del artículo 13.2 TR se especifican:
1.- Actos que otorguen facultades de gestión de servicios públicos.
2.- Actos que atribuyan el uso privativo de bienes de dominio o uso público.
3.- Actos que atribuyan el aprovechamiento especial del dominio público.
El inicio del párrafo, con su referencia a “cualquiera que sea su modalidad o denominación…”incluiría las citadas concesiones materiales o innominadas. No habría, en tal hipótesis, problema conceptual para su gravamen, pues la equiparación de ellas con la concesión es evidente y la inclusión derivaría de modo directo del principio de calificación ( arts. 13 LGT y art. 2.1 TR).
Por su parte, el citado punto primero no afecta al caso, ya que se refiere a la concesión de servicios públicos, que es esencialmente distinta de la demanial. Aquí no se transfiere, con toda evidencia, la gestión de servicios públicos.
La segunda alusión es sumamente extraña, pues un acto que atribuya el uso privativo del demanio -siempre que verse sobre inmuebles- requiere por lo común una concesión administrativa, lo que ya de por sí determina el desplazamiento patrimonialque está implícito en el gravamen por el art. 7.1 TR.
El último caso es que resulta ser más problemático, pues se refiere, de un modo ampliatorio, al aprovechamiento especial -compatible con el uso por terceros- del dominio público, pero “…siempre que se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares”.De la mera enunciación de la norma, atendiendo, como punto de partida, a su puro tenor gramatical, resulta con claridad que la posición esgrimida en el recurso de casación es equivocada, pues el precepto no equipara, a todo trance, la concesión y la autorización que recae sobre el aprovechamiento especial como modalidades comunes de gravamen, sino que lo condiciona y subordina a la concurrencia probada de la existencia de ese desplazamiento patrimonial que, obviamente, no está presente en todos los casos de aprovechamiento especial, sino que es un requisito cuya concurrencia debe ser probada.
Este punto es el polémico aquí, ya que lo que se controvierte es que podría incluir el artículo 13.2 TR la utilización, con autorización municipal, de espacios públicos -aceras, calzadas, jardines, calles peatonales, etc.- para la prestación al público de servicios de restauración, como restaurantes, cafeterías, bares, etc.
De entrada, para aclarar con exactitud cuál sea en este caso la modalidad e intensidad del uso demanial, debería la Generalidad haberse esforzado en señalar en el proceso las condiciones específicas del aprovechamiento especial del dominio público local que se supone conferido con la autorización -y por el que ya se abona una tasa municipal- a fin de calibrar esa intensidad de uso, las condiciones en que se desarrolla, los horarios y, en suma, la compatibilidad con el uso común por viandantes o los clientes de los establecimientos de hostelería.
4.En particular, es obvio, como punto de partida en la comprensión del art. 13.2 TR, que no todos los usos como el que aquí fue objeto de autorización originan un desplazamiento patrimonial en favor del beneficiario. De ser ello así, no solo las concesiones, sino todas las utilizaciones autorizadas para el uso común especial o aprovechamiento especial quedarían dentro del ámbito del art. 13.2 TRLITP. Pero si esto fuera así, carecería por completo de razón de ser que el gravamen del uso especial -por el solo hecho de serlo-, se previera en un precepto diferente a aquél en que se regula el hecho imponible, el art. 7.1 B) TR.
No conocemos, por lo demás, el grado de intensidad del uso especial del demanio local que se ha autorizado en este caso, que guarda relación, como ya hemos visto a través de la jurisprudencia de esta Sala al respecto, con ciertas características que comprenden, por lo general, la existencia de instalaciones fijas o permanentes, cerramientos, etc. En palabras de esta misma Sala, transcritas con tino por el TEAR de Cataluña, hay que dilucidar -para distinguir el uso privativo del común especial -que no agota las cuestiones fiscales aquí planteadas “…si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una “ocupación”, o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública deque se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo”.
Nada de todo esto consta. Probablemente, porque luce con evidencia en el recurso de casación la teoría, patrocinada por la Administración autonómica, de que cualquier utilización especial del dominio público está sometida a gravamen dentro de la órbita del art. 13.2 TR, para lo que se pretende orillar el obstáculo de su literalidad sosteniendo, con escasa consistencia, que en todo negocio autorizatorio que confiere el uso del dominio público municipal está naturalmente presente esa nota indispensable del desplazamiento patrimonial.
El mecanicismo con que, de ese modo, se ha obrado, nos ha impedido conocer dato alguno acerca del régimen de uso derivado de las ordenanzas municipales, y no solo por razón de la gestión de las vías y espacios públicos, sino también por motivos de seguridad, orden público, u otras. Basta la mera lectura del art. 92.7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, para advertir en la relación que incluye, acerca de las condiciones generales o particulares que deben figurar en el acuerdo de autorización de uso de bienes y derechos demaniales -entre otras, la aceptación por el usuario especial de la posibilidad de libre revocación sin indemnización-, que no toda autorización conlleva a ultranza que se origine un desplazamiento patrimonial. La regla general, más bien, es la contraria.
Por ejemplo, lo concerniente a horarios de apertura y cierre, compatibilidad con el tránsito de viandantes en los espacios utilizados, recogida de elementos móviles o desmontables al término de la jornada, medidas restrictivas en caso de emergencia o prioridad de otros usos, etc. Tales factores, lejos de ser irrelevantes al caso, como se propugna, son los que, unos u otros o varios de ellos, definen la intensidad del uso o la exclusión mayor o menor de terceros. En suma, las que denotan si hay o no desplazamiento patrimonial y lo caracterizan.
5.Es importante precisar, además, que el desplazamiento patrimonial a que se refiere el art. 13.2 TRLITP debe guardar una relación directa y exclusiva, de necesidad causal, con la facultad de uso especial que se otorga, mediante licencia o permiso, del dominio público, en el sentido de que el uso especial que se autoriza -por el Ayuntamiento, sobre dominio municipal- entrañe, como consecuencia de las facultades otorgadas, (que) se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.
En otras palabras, no cabe interpretar, como se hace en el recurso de casación, que todo aprovechamiento especial lleva consigo de modo ineluctable un desplazamiento patrimonial pues, de ser así, esta autorización, no concesión, de uso o de intensidad de uso debería figurar en el art. 7.1.B) TR, como modalidad natural y propia de la concesión -ante el carácter absoluto que se confiere a esa equiparación-. Tal interpretación no es admisible, en absoluto.
De ahí que no se pueda compartir la noción que nos ofrece la Generalidad:
“[con el otorgamiento de la autorización] se produce un verdadero desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, en la medida que le confiere un haz de facultades sobre el dominio público que amplía la capacidad jurídica del administrado autorizado y que le habilita para la explotación económica del dominio público, generándole una evidente rentabilidad económica derivada de la ampliación de su negocio de restauración a un espacio público, el cual no podría ocupar sino con el otorgamiento del referido aprovechamiento especial”.
Esta idea del haz de facultades que se conceptúa como inherente al otorgamiento de la autorización no lo explica en rigor el escrito de interposición, atendiendo a la causa negocial, toda vez que el mero hecho de usar los bienes de uso público -la ley, con poco rigor, habla de dominio o uso público como realidades diferentes no transfiere, per se, por el Ayuntamiento autorizante, más facultades que las derivadas de la autorización, limitadas a la ocupación, uso y aprovechamiento del suelo público para la explotación de todo o parte del negocio de hostelería, en ese suelo público, en determinadas condiciones, no otras, lo que nos ha sido vedado conocer, siendo de decisiva transcendencia para verificar si el uso conferido debe ser o no gravado con el ITPO.
Dicho de otro modo, no es el título autorizatorio -que no es concesional ni reúne las notas esenciales para serlo- el que habilita para el desarrollo de una actividad, ni hay en el asunto debatido explotación económica del dominio público. La explotación económica lo es de una actividad privada, no del dominio público viario, máxime cuando no conocemos las circunstancias bajo las que fue autorizado este uso especial. De ser así, la retribución que, mediante tasa, satisface el usuario que obtiene la licencia o autorización, estaría subordinada a las resultas de la explotación económica; de igual modo, es ajeno a la relación jurídico pública en que se sustenta la autorización esa idea de beneficio o, en la opinión de la Generalidad “…generándole una evidente rentabilidad económica derivada de la ampliación de su negocio de restauración a un espacio público”.
Esto no es así porque, de una parte, como hemos explicado, no es la utilización del dominio público, en sí misma, la generadora de esa rentabilidad económica, que vendrá determinada, en su caso, por la marcha del negocio de hostelería; de otra parte, porque no queda resuelta, de ese modo, la situación de existencia de pérdidas en la explotación económica, o la circunstancia de que, sobre un mismo suelo público, se puedan desarrollar actividades económicas, dentro incluso del sector hostelero, muy diversas entre sí, no tanto respecto de la utilización del -mismo- demanio, sino en los rendimientos potenciales generados. Por tanto, no es la autorización la que abre paso a la actividad ni a la obtención los beneficios económicos, ni la tasa se exige en función de ello.
Desde luego, como ya hemos anticipado, debería profundizarse en la naturaleza e intensidad del uso autorizado sobre la vía pública para saber si, a través de ella, se origina ese desplazamiento patrimonial, que debe interpretarse como asunción de facultades inherentes, por su uso especial, al dominio público, en la medida en que se priva de ello al titular demanial -y a terceros- de desplegar usos compatibles con él, en los propios términos que ha delimitado la doctrina de esta Sala Tercera, de la que se prescinde por completo en la tesis actora.
6.En cualquier caso, no deja de resultar sorprendente que, en vigor tales preceptos del Texto Refundido del impuesto al menos desde 1993 -siendo así que las normas objeto de refundición datan, cuando menos, de la Ley 32/1980, de 21 de junio, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados-, así como del texto refundido ulterior -Real Decreto legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre esta iniciativa de búsqueda afanosa de hechos imponibles nuevos no haya aparecido sino muchos años después de la configuración última de esos preceptos. De hecho, ni existe jurisprudencia sobre este concreto aspecto del gravamen, ni las demás comunidades autónomas, también cesionarias del impuesto, han mostrado intención alguna de gravar el derecho de uso no privativo del dominio público como si se tratara de una transmisión patrimonial onerosa. Este dato no es irrelevante y ha sido expuesto con toda claridad por la sentencia impugnada como argumento accesorio, pero de útil refuerzo de la tesis principal, que compartimos.
7.La posición de la Administración recurrente, secundada en su postura por los votos particulares, entraña dialécticamente una petición de principio, en tanto da por demostrado aquello que, precisamente, se pretende demostrar. Así, el argumento repetido de que la Administración gestora, al igual que los jueces, deben partir, como premisa necesaria de su actividad, de la interpretación de la ley, incluso de una exégesis que no desborde sus términos literales, conduce a resultados opuestos a los que con esa exposición se pretenden.
Ello es así porque no es concebible la extensión del hecho imponible a situaciones y casos no comprendidos en sus contornos propios lo que, trasladado al caso debatido, nos obliga a considerar que no existe una equiparación absoluta, a efectos puramente fiscales, entre el uso privativo del demanio que se obtiene mediante concesión y el uso -común- especial, porque el propio tenor del art. 13.2 TR no permite el gravamen indiscriminado de todo derecho de uso especial del demanio adquirido mediante autorización administrativa, sino únicamente, por vía de excepción, de los derechos que, por su especial significación, cumplan el requisito del desplazamiento patrimonial.
Expresado de otro modo, la equiparación que efectúa la Administración recurrente supone una aplicación extensiva, o aun analógica, del hecho imponible a casos que, con nitidez, quedan extra muros de sus linderos, lo que se realiza asignando al aprovechamiento especial sobre el demanio obtenido mediante mera autorización, siempre, un efecto de desplazamiento patrimonial. Pero de ser así, es de reiterar que carecería de lógica que ese derecho, como tal, investido del efecto inherente y automático de desplazamiento patrimonial, no figurase entre las transmisiones que conforman el hecho imponible.
Esto es, el principio de legalidad, anclado en el aforismo nullum tributum sine lege,lejos de abonarla tesis actora, la desactiva por completo, pues la legalidad no impone la interpretación extensiva y correctora, descartable por contraria a la lógica, de que todos los casos de utilización especial del dominio público mediante autorización entrañan de suyo un desplazamiento patrimonial.
8.-A nuestro juicio, esta extraña y oscura equiparación legal que suministra el art. 13.2 TR debe ser objeto de una interpretación incompatible con la que, de modo ciertamente inconsistente, ha determinado la exigencia del tributo en un caso no previsto en la norma, extensivamente. A lo sumo, esta regla especial del art. 13.2 TR debería servir, únicamente, para gravar ciertas actuaciones administrativas que, a pesar de tener el mismo o semejante contenido material que una concesión, no requieren de ese título habilitante; o en los casos en que se confieren facultades relacionadas con la utilización del dominio público con ocasión de la prestación de servicios públicos.
El caso paradigmático es el establecido en el artículo 86.2 LPAP, que somete el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público a través de instalaciones desmontables o bienes muebles y con duración inferior a cuatro años al otorgamiento de una autorización y no de una concesión:
“…2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión”.
Por el contrario, esta norma no debería conducir a una ampliación indebida del hecho imponible que grave situaciones que nunca podrían encajar en el concepto de concesión administrativa, como podrían ser las siguientes:
I) Actuaciones de mero control administrativo de la actividad de particulares en un determinado sector sometido a la supervisión o intervención.
En relación con este tipo de actos administrativos, debemos recordar la controversia que se generó respecto la naturaleza de la autorización para operar en el sistema eléctrico puesto que, hasta la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, la producción de energía eléctrica tenía la consideración de servicio público, lo que determinó que la referida autorización se equiparase a las concesiones a efectos de la tributación por ITPAJD. Sin embargo, una vez que la nueva ley dejó de considerar tal cosa, esto es, dicha actividad como servicio público, se ha estimado que el acto de autorización administrativa no está sujeto a tributación.
II) Situaciones en las que no existe transferencia de facultades administrativas de gestión de un servicio público.
III) Actuaciones administrativas realizadas fuera del ámbito de la gestión de servicios de titularidad pública y en las que se actúa como un operador más en el tráfico jurídico, como podría ser el caso del arrendamiento de industria.
Así, sería admisible la aplicación del art. 13.2 TR cuando la Administración pública y el particular han utilizado indebidamente una determinada calificación (como autorización, permiso o licencia) en lugar de la procedente concesión administrativa, por lo que debería prevalecer la verdadera naturaleza de lo cedido, según el principio de calificación que deriva de los artículos 2 y 3 del TR. Además, el artículo 13.2 LGT obliga a exigir el impuesto de acuerdo con la verdadera naturaleza de los actos o contratos, con independencia de su denominación y de los defectos que puedan afectar a su validez y eficacia.
Las conclusiones anteriores resultan conformes con la jurisprudencia de esta Sala Tercera.
En el caso de autos, la utilización parcial y temporal de la vía pública mediante terrazas para la actividad de restauración no constituye, de ningún modo, actividad prestacional propia e inherente a la Administración pública, en este caso municipal. Como argumenta el Abogado del Estado, por su propia índole, la vía pública se caracteriza por la susceptibilidad de tránsito por los ciudadanos, lo que es extraño a cualquier prestación de competencia pública.
Por tanto, se aproxima al control previo, ya que el otorgamiento de las facultades no deriva de una actividad prestacional propia e intrínseca de la Administración municipal, sino que está en relación única y exclusivamente con el uso público de la vía pública.
La sentencia recurrida en el caso de autos, entiende como:
“no hay utilización privativa alguna, ni, por supuesto, título concesional, ni precio, participación, beneficio mínimo, bien revertible, activo fijo afecto o canon concesional alguno, sino simple pago de la tasa por aquel aprovechamiento siendo propósito (hasta donde somos capaces de ver) del legislador tributario, con la previsión del art. 13.2 TRLIPAJD, sujetar a imposición cualesquiera figuras verdadera y genuinamente equiparables a aquéllas (las concesiones)”.
De todo lo anterior concluye:
“Que pueda defenderse equiparable o similar la capacidad económica manifestada en una concesión demanial y en una simple habilitación para el aprovechamiento del dominio público (terraza de bar aquí), de circunstancias completamente desconocidas por lo demás (pues la Administración se ha dirigido a los supuestos obligados tributarios de forma absolutamente indiferenciada, impasible a sus singularidades, sin una sola consideración a las concretas circunstancias de cada título habilitante, y de la ocupación permitida), se nos revela, cuando menos, manifiestamente dudoso”.
El que el autorizado abone la tasa local y que ésta sea una contraprestación -que es argumento de la parte recurrente- no resuelve el problema del gravamen examinado, pues es regla general que la autorización administrativa, sea o no de aprovechamiento especial, está sujeta al pago de una tasa -en cuanto a las locales, artículo 20 de la Ley de Haciendas Locales-.
Centrada así la cuestión, convenimos con la Administración del Estado que el pago por los usuarios -clientes del autorizado- lo es por las consumiciones que realizan en el establecimiento -propias de la restauración- con independencia de que se presten en el interior del local o en la terraza.
9.-Dentro de los factores que cabe ponderar para apreciar la equiparabilidad al régimen concesional, figura la identificación de una contraprestación del particular en favor de la Administración, que encuentra su reflejo en el régimen de determinación de la base imponible (artículo 13.3 TRLIPAJD); este atiende cabalmente a la forma de contraprestación por el concesionario o beneficiario de las facultades de utilización o aprovechamiento que se le trasladan, que aquí sencillamente, no las hay pues, desde luego, no se conoce en el marco típico legal la equiparación pretendida por la actora entre precio o canon concesional y tasa. No en vano, el apartado mencionado se refiere solo a la concesión.
En otras palabras, es sintomático de la inviabilidad de gravamen del aprovechamiento especial del dominio público por la vía oblicua del art. 13.2 TR el hecho de que no se haya previsto modo alguno de cálculo de la base imponible ni de la cuota que no se refiera a las concesiones administrativas estrictamente tales -alusión que no es posible extender más allá de sus propios y precisos términos jurídicos-. Así, el art. 13.3 TR se limita al objetivo de determinar la base imponible, con remisión a la aplicación de la regla o reglas que, en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables de las que se indican a renglón seguido.
Al margen de que la referencia a la concesión excluye la autorización, por imperativo del principio de legalidad tributaria, es de recordar que la propia Administración gestora ha desdeñado la relevancia de cualquiera de las circunstancias concurrentes a los efectos del gravamen, ya que en modo alguno se analizan -aceptando, a efectos polémicos, la ampliación postulada a las autorizaciones en un precepto reducido a determinar la base imponible en las concesiones-, sin indicar las circunstancias de la autorización administrativa ni las características de intensidad de la ocupación o de la exclusión de terceros.
Los apartados a) a c) del propio artículo 13.2 TR refuerzan esa idea, pues la determinación de la base imponible mediante el señalamiento de un canon, precio, participación o precio mínimo -letra a)- hacen alusión exclusiva al gravamen de las concesiones, no de otros derechos no conferidos por esa vía; así, es ciertamente extravagante la consideración como base imponible del ITPO sobre simples autorizaciones administrativas de la tasa municipal que abona el licenciatario, lo que en absoluto autoriza el art. 13.3 TR ni ningún otro precepto. Los votos particulares no justifican, en modo alguno, ese peculiar modo de fijar la base imponible por extensión o analogía.
Por lo demás, las reglas que imponen las letras b) y c) del citado artículo 13.3 TR robustecen la idea de que la base imponible correspondiente al gravamen de las transmisiones de derechos mediante autorización de uso común especial del dominio público carecen de regla específica de fijación, a menos que, por ser de factor concesiones administrativas -lo que dista, y mucho, de haber quedado aquí establecido, pese a que la liquidación se refiera, como concepto, a concesión administrativa como objeto de esta peculiar imposición se les aplicasen las reglas que hemos visto. A tal efecto, es de aclarar que concesión y autorización son instituciones que, proyectadas sobre la utilización del dominio público, solo pueden ser equiparadas -o confundidas- no en todos, sino solo en casos excepcionales y particularmente intensos del aprovechamiento especial, próximos a la concesión a la que la ley las equipara.
En definitiva, no existe una retribución del particular a la Administración, como medida económica y cuantificación fiscal del derecho transmitido.
10.-La circunstancia de que el usuario especial del demanio lo utilice para el desarrollo de una explotación económica no es reveladora del desplazamiento patrimonial que requiere el precepto. Ni la ley del impuesto ni las leyes reguladoras del dominio público prevén o emplean tal circunstancia como elemento para exigir el tributo o determinar su cuantía. Aquí estamos ante un impuesto indirecto que grava la capacidad económica de aquél que, por medio de una transmisión patrimonial -desde su perspectiva- adquiere derechos de contenido patrimonial sobre el dominio público, compatible con la utilización común general, esto es, con el uso por los ciudadanos en general. Tal capacidad es sólo indirectamente reveladora de riqueza gravable pero, en cualquier caso, no se conecta con el propósito para el que se obtiene la utilización, que no guarda, obviamente, relación con aquello que por vía de autorización se recibe.
Por tanto, la dogmática administrativa de la autorización, como medida de policía administrativa -en la terminología clásica- se sustenta sobre la idea de que mediante aquella se controla la actividad de los particulares en el ejercicio de derechos que son preexistentes, que aquella solo se limita a verificar, removiendo los obstáculos previos a su desarrollo libre, lo que conduce a concluir que mediante la autorización no se otorga nada nuevo al autorizado que no tuviera ya éste por ministerio de la ley; además, en este concreto asunto, la Administración autonómica ha renunciado a todo intento de establecer o de comentar dónde se situaría ese desplazamiento patrimonial.
A tal efecto, no es de menor importancia la consideración de que, a diferencia de la concesión de dominio público, figura por la que normalmente se confieren derechos al concesionario que, en su esencia, determinan la exclusión de terceros en el uso exclusivo o privativo de ese dominio público, la autorización no transfiere tales derechos ni, por ende, implica su desplazamiento patrimonial. Es cierto que a este esquema, puramente administrativo, se añade la posibilidad de gravamen, como si fueran concesiones, de las que no lo son, pero que deben asemejarse a ellas en ese desplazamiento patrimonial, que singulariza la posibilidad de imponer fiscalmente la carga al meramente autorizado.
11.-En el caso que se examina, resulta patente e indiscutible que la autorización para la instalación de terrazas sobre suelo de dominio público con la finalidad de llevar a cabo en ellas actividades de hostelería no conlleva un desplazamiento patrimonial en favor del autorizado, en modo alguno, que excedan de la facultad de uso especial que es objeto de la autorización. A falta de mayor precisión sobre el contenido y objeto de esta, que forzosamente hubo de aportar y acreditar la Administración, ni el uso especial autorizado transfiere derechos subjetivos sobre el dominio público; ni la Administración local titular y gestión de ese demanio pierde, ni aun transitoriamente, el control y competencias sobre ese suelo.
No en vano, a diferencia de lo que sucede con la concesión administrativa -figura esencialmente distinta de la concurrente- ni en virtud de la autorización se crean o trasladan derechos subjetivos, reales o personales; ni estos serían susceptibles de protección registral; ni se precisa para ellos la expropiación forzosa como modo de privación singular del pretendido derecho en caso de revocación (así, artículo 41 de la Ley de Expropiación Forzosa); ni está excluida la revocación de la autorización en los términos del art. 92.4 y 7 de la LPAP:
“4. Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general”.
12.En definitiva, estamos ante el ejercicio de una potestad de exacción fiscal indebida, fundada, como hemos ido desarrollando, en una interpretación extensiva, in malam partem,de los escasamente rigurosos términos del art. 13.2 del TRLITPAJD, en que se extiende y amplía una equiparación prevista en la norma solo para casos concretos y determinados, trasladándola indebidamente a la totalidad de supuestos de aprovechamiento especial del dominio público, pese a que la propia Administración autonómica se jacta de renunciar a aportar dato alguno revelador, en el concreto asunto enjuiciado, de signos o apariencias de desplazamiento patrimonial, suponiendo su innecesariedad al caso debatido.
13.Finalmente, cabe deplorar el tono indebido y procesalmente descortés en que se manifiesta uno de los votos particulares, no dirigido a la Administración que dictó el acto revisor fiscalizado -la del Estado, a través del TEAR de Cataluña- sino a la propia sentencia y, en concreto, a su redacción, a la que califica en términos que constituyen una crítica desmedida. En cualquier caso, no apreciamos que haya razones para esa censura, que parece desbordar los términos puramente jurídicos en que manifestar una legítima discrepancia de criterio, pues la sentencia, que es extensa, acierta en su enfoque, sus fundamentos jurídicos; así como en el análisis prolijo de un problema jurídico de calado, suponiendo un encomiable esfuerzo de estudio de instituciones jurídicas, fiscales y administrativas, como ya hemos tenido oportunidad de aseverar”.
PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 6 de febrero de 2025. Recurso Nº: 4249/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal. Para que concurran los elementos del tipo es preciso de un plus de antijuridicidad, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos.
La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ SÉPTIMO (…) 7.1. La sentencia de apelación impugnada también hace descansar el delito de prevaricación en que los acusados, cada uno en su condición, se pusieron de acuerdo para crear y desarrollar un procedimiento administrativo ficticio con la intención de que la Diputación Provincial pudiera adjudicar los trabajos y abonar el importe de la segunda subvención a Construcciones Eiriña SL, al ser ésta la empresa que ya había ejecutado materialmente las obras que estaban fuera del proyecto final.
(…) En la STS 606/2016, de 7 de julio, relativa a un caso de contrato negociado sin publicidad, en el que se admitió la alegación del recurrente de que el trabajo contratado se había realizado correctamente y a precio de mercado (por lo que se le absolvió del delito de fraude del art. 436 del Código Penal por el que también había sido condenado), se mantuvo el delito de prevaricación porque la designación de la persona contratada efectuada de antemano, se había basado simplemente en que el beneficiado era “amigo y correligionario” de quien efectuó la contratación, declarando la Sala que la resolución arbitraria requiere ser objetivamente injusta y ser pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto activo, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. En la STS 311/2019, de 14 junio, no solo se trataba de un supuesto en el que se produjo la contratación de un determinado arquitecto para la ejecución de una obra con simulación del procedimiento administrativo seguido por la Administración, sino que la designación por el presidente de la Comunidad Autónoma había tenido lugar “sin que existieran razones objetivas, más allá de sus propios deseos y de su voluntad”. En concreto, en dicha sentencia argumentamos “De los hechos probados se desprende con claridad que esa contratación se efectuó por el recurrente, directamente llegando a un acuerdo con el arquitecto, e indirectamente ordenando la confección del expediente que lo justificara aparentemente, sin ajustarse en modo alguno a dichos procedimientos administrativos de contratación, impidiendo la concurrencia de otros profesionales que pudieran estar capacitados para aquella finalidad, sin que existieran razones objetivas, más allá de sus propios deseos y de su voluntad, para sostener de forma razonable que solamente el [indicado arquitecto] era capaz de la ejecución de lo pretendido”
En el supuesto de la STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, la existencia de un resultado materialmente injusto conectado a la adopción de la resolución arbitraria había quedado de manifiesto, entre otras razones, porque la licitación constituyó una farsa a través de la que conseguir dinero para poder pagar a la subcontratada, pues la persona a la que se habían adjudicado directa y previamente otros contratos carecía de capacidad técnica para ejecutarlos y hubo de acudir a la subcontratación para cumplir la encomienda. En la STS 507/2020, de 14 de octubre, la contratación pública se impuso arbitrariamente en favor de unos adjudicatarios que habían ofrecido el pago de importantes comisiones a los responsables. Y en la STS 1002/2021, de 17 de diciembre, se trataba de la venta de terrenos públicos con infracción de la legalidad de fondo y procedimental, pues la transmisión de los bienes raíces se hacía por menor precio del de mercado para primar el interés particular de los intervinientes. 7.4. Sin embargo, no es esto lo que aconteció en este supuesto pues, según el propio relato fáctico de la Audiencia Provincial, las obras que excedieron del proyecto inicial, no se ha probado que se abordaran por un concierto ilegítimo de ninguno de los acusados; además, estaban realmente hechas, se habían facturado conforme a los precios de mercado y Imanol supo de su existencia cuando ya estaban terminadas. Y dando la Audiencia Provincial esa realidad por probada, debemos contemplar la jurisprudencia contencioso administrativa que hace referencia a esta cuestión. La STS 930/2003, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, señalando asimismo su sentencia de 9 de octubre de 2020, destaca que el exceso en la ejecución de las obras efectivamente realizadas y entregadas a la Administración, tanto sea a consecuencia de actos de la propia Administración como de la dirección facultativa de la obra, produce un enriquecimiento injusto para aquella y un empobrecimiento para la contratista que impone a la Corporación la obligación de pagar el coste de las obras. La misma sentencia, así como la sentencia de la misma Sala de 16 de octubre de 2000, reflejan que siempre que se realizan obras, unidades de obra u obras complementarias que no estaban comprendidas en el proyecto que sirvió de base al contrato administrativo, se están llevando a cabo modificaciones de dicho proyecto, siendo aplicable a todos estos supuestos el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto de la Administración. Y en la misma resolución se recuerda, invocando una doctrina ya plasmada en las Sentencias de 12 de febrero de 1979, 21 de noviembre de 1981 o 15 de junio de 1999, que si efectivamente fueron ordenadas unas obras, los vicios existentes en dichas órdenes como consecuencia de los requisitos de competencia o procedimiento que no son imputables al contratista, no pueden oponerse a él para que este pueda percibir su importe. Lo relevante es que conste acreditado que las órdenes se dieron por quienes para el contratista tenían la apariencia suficiente de ostentar la efectiva potestad de la contratación administrativa. 7.5. Nuestra jurisprudencia ha indicado que la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa de un plus de antijuridicidad, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos; y recordábamos antes nuestra STS 82/2017, de 13 de febrero, en la que subrayamos que “La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada”. Sin embargo, en el caso enjuiciado no se declara probado un contenido injusto que venga derivado de la irregularidad en la contratación. Antes al contrario, lo que se declara probado es que la actuación de los acusados respetó la proscripción del enriquecimiento injusto que censura la jurisprudencia contencioso administrativa antes indicada. Se afirma por la Audiencia, que la irregularidad que se desplegó para la contratación administrativa no estuvo pervertida por un interés ilegítimo del Presidente de la Diputación de Pontevedra o porque se concertara con otros para lograr beneficios particulares o contrarios a las obligaciones de la Administración. Lo que la sentencia proclama es que Imanol conoció que se habían realizado unas actuaciones no incluidas en el proyecto de obra, cuando los trabajos habían sido ya ejecutados. Proclama también que no se ha acreditado que el contratista actuara con mala fe cuando realizó las obras al margen del proyecto inicial (pág. 75 de la sentencia de apelación impugnada). Por último, subraya que no consta que se haya cobrado por más de lo efectivamente realizado, ni tampoco a precios superiores a los del mercado (pág. 74). En tal coyuntura, el Presidente no podía ordenar la demolición de unas modificaciones al proyecto que estaban ya ejecutadas, pues hubiera supuesto, además de la pérdida del servicio que iban a prestar las obras no previstas, la obligación de pagar al contratista una indemnización por los trabajos desmantelados y por los gastos de derrumbe.
En modo alguno puede asumirse que la demolición de la obra o el impago de los trabajos recibidos, fuera la actuación que imponía el ordenamiento jurídico al Presidente de la Diputación y que fueran precisamente esos los comportamientos garantizados con la amenaza de la sanción penal que le ha sido impuesta. La obligación impuesta por el ordenamiento jurídico era, como se ha subrayado con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el pago de las modificaciones desarrolladas. Como reflejamos en nuestro ATS de fecha 16 de abril de 2021, Causa Especial 20490/2015, no es factible que se tache de ilegal o de injusto el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente han llegado a obtenerse, pues lo contrario sería un claro supuesto de enriquecimiento injusto. Podemos así concluir que el deber de pagar todas las modificaciones abordadas en la obra y el hecho de que estuvieran definidos los sujetos recíprocamente concernidos por la deuda, determinó que el expediente administrativo se desviara de sus exigencias legales, buscando únicamente que pudieran desbloquearse unos fondos correctamente asignados y que pudiera pagarse con ellos a la constructora que realmente había abordado los trabajos. Una consideración de atipicidad penal que no equivale proclamar la irrelevancia de los hechos, eventualmente sujetos a las oportunas responsabilidades administrativas o contables, si a ello hubiera lugar y se tuviera por conveniente. Los motivos deben ser estimados y, de conformidad con el artículo 903 de la LECRIM, deben extenderse sus efectos a quienes, como el acusado Leon , fueron condenados como partícipes extraneus del delito de prevaricación atribuido a Imanol .
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 30 de enero de 2025. Recurso Nº: 10341/2024. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Delito de agresión sexual. Principio acusatorio. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.
Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ PRIMERO (…) 4. A tal efecto, cabe recordar que nuestro modelo procesal, a la luz, además, de la regulación contenida en la Directiva 2012/13, sobre el derecho a la información en el proceso penal, parte de un estándar dinámico, de gradualidad, en la configuración del objeto procesal. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a transmitir atendiendo los distintos estadios del proceso penal en garantía del derecho a conocer la acusación. Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que ha de responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos ha de hacerlo. Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH, relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación. Es decir, los hechos presuntamente cometidos como su calificación jurídica pues dichos elementos ” desempeñan un papel esencial en el proceso penal […] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)”, cuyo alcance ” debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio […]” -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011-. De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci, señaló que, aunque ” la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 […], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados […] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso” -vid. también, STJUE 13 de junio de 2019, C-646/17, Caso Moro-. La acusación, por tanto, no solo delimita definitivamente el objeto del proceso sino también los límites del propio pronunciamiento del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, como garantía institucional específica del derecho de defensa. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae ” no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica” – SSTC 145/2011, 223/2015-. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el debate pretensional en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, ” impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido ocasión de defenderse”- STC 205/1989-.
5. Ahora bien, esa vinculación esencial en el plano fáctico no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas. Incluso, precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana “unidades mínimas de observación”-. Siempre que no suponga una suerte de neta adición de nuevos hechos punibles o de presupuestos fácticos de los que, superando el marco comunicativo del relato acusatorio, pueda derivarse una mayor responsabilidad -vid. STS 869/2022, de 4 de noviembre-. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020, ” lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el f iscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación”. Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del juez, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020, ” al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 30 de enero de 2025. Recurso Nº: 4943/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Delito de lesiones. Toxicomanía. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple tendencia al consumo de drogas, particularmente si está controlada o superada en ese momento, pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, menos aun cuando los hechos delictivos ninguna relación tienen con la tendencia a este consumo.
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FDJ PRIMERO (…) En todo caso, ya se adelanta que el cuestionamiento probatorio tampoco puede prosperar. Sobre la cuestión que el recurso plantea, esto es, sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo: A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada “a causa” de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado “delincuencia funcional” ( STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.