PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 17 de octubre de 2024. Recurso Nº 10388/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
- Delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso. Es necesario que la exhibición, como fórmula de uso, sea lo suficientemente visible para despejar toda duda de que se trata de un arma o un instrumento potencialmente idóneo para poner en peligro la vida y la integridad física, reforzando significativamente la acción intimidatoria.
No cuestionamos que exhibir un mango de un arma blanca -sin otra precisión- pueda servir como un mecanismo intimidatorio eficaz que satisfacería las exigencias del tipo básico del artículo 242.1 CP, pero para dar el salto al tipo agravado del artículo 242.3 CP, sin comprometer el principio de prohibición del bis in idem
FUNDAMENTO JURÍDICO
TERCERO (…) Y con relación a la razón de fondo invocada por el Fiscal en apoyo del motivo, esta, como anticipábamos, resulta acertada. El hecho probado se limita a indicar que el hoy recurrente, mientras un tercero no juzgado agarraba a la víctima por el cuello, exigió a esta el dinero y el teléfono móvil, ” al tiempo que le exhibía el mango de un arma blanca”. Tan sincrética referencia fáctica impide la subsunción en el tipo agravado del artículo 242.1 y 3 CP que fue objeto de condena pues no permite identificar con la necesaria claridad el fundamento agravatorio. Este, como es bien sabido, reside en que mediante el uso en la conminación con fines predatorios de armas o instrumentos peligrosos se aumente notoriamente la capacidad agresiva del autor, poniendo en mayor peligro la vida o la integridad física de la víctima. En esa medida, los objetos típicos -arma o instrumento peligroso- referidos en el artículo 242.3 CP han de resultar objetiva y funcionalmente idóneos para privar o lesionar dichos bienes jurídicos personales de la víctima. 9. En el caso, y como adelantábamos, no es posible identificar por el modo en que se exhibe y la ausencia de toda mínima descripción de sus características que lo que se refiere como mango de un arma blanca pudiera reunir ese potencial de peligro reclamado por el tipo. No cuestionamos que exhibir un mango de un arma blanca -sin otra precisión- pueda servir como un mecanismo intimidatorio eficaz que satisfacería las exigencias del tipo básico del artículo 242.1 CP, pero para dar el salto al tipo agravado del artículo 242.3 CP, sin comprometer el principio de prohibición del bis in idem, es necesario que la exhibición, como fórmula de uso, sea lo suficientemente visible para despejar toda duda de que se trata de un arma o un instrumento potencialmente idóneo para poner en peligro la vida y la integridad física, reforzando significativamente la acción intimidatoria. Mayor desvalor que, desde los hechos declarados probados, no es posible apreciar en el caso.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 10 de octubre de 2024. Recurso Nº: 3184//2022. Ponente: Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela Díaz.
- Delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal en relación con artículo 390.1, 2 y 3 del mismo cuerpo legal. Recetas médicas. Las recetas son documentos oficiales, cuando son expedidas por los facultativos en el ejercicio de su función sanitaria en organismos públicos, como el sistema público de seguridad social.
Las recetas provenían de un talonario de recetas farmacéuticas, y para su autentificación el acusado había utilizado un sello médico oficial del Hospital. Las recetas en cuestión emanaban de una entidad de Derecho Público en orden al cumplimiento de sus fines, la prescripción de medicamentos, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, por un servicio médico, en el caso examinado de carácter público, y el adecuado control de la dispensa de determinados medicamentos por la correspondiente oficina de farmacia
FUNDAMENTO JURÍDICO
QUINTO (…) 2. En el supuesto sometido a consideración, el hecho probado expresa que el acusado, “haciendo uso de un sello médico oficial del Hospital Universitario de Ciudad Real, denunciado como sustraído y de un talonario de recetas farmacéuticas, adquirió el 10/10/2018 “Textex Prolongtum” en varias farmacias de Puertollano, tras estampar el sello en tres de las recetas del talonario, rellenado las mismas y simulado la firma del facultativo autorizado para expedir tales recetas, pretendiendo crear apariencia de autenticidad de las mismas.”. De esta forma se describe un único acto de voluntad tendente a la adquisición de una sustancia que no se expendía sin receta médica. Para ello el acusado elaboró varias recetas falsas en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal. El hecho probado sitúa la confección de las recetas el mismo día, y ese mismo día también se adquirió el medicamento en distintas farmacias de la misma localidad. Y el modus operandi fue idéntico en todas ellas. Las tres recetas provenían de un mismo talonario de recetas farmacéuticas y en ellas se estampó el sello médico oficial del Hospital Universitario de Ciudad Real, denunciado como sustraído.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 10 de octubre de 2024. Recurso Nº: 3633/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
- Delito de abusos sexuales. Defecto de la grabación en la exploración del menor. La exploración de la menor practicada en el juicio oral, con intervención directa de todas las partes, se subsanan cualesquiera defectos de anteriores exploraciones.
La no audición de la exploración realizada por los peritos no ha producido el efecto mutación potencialmente comprometedor de la presunción de inocencia por la sencilla razón de que la información testifical valorada por el tribunal ha sido la aportada por la testigo directa en el acto de la vista, en condiciones plenamente contradictorias.
FUNDAMENTO JURÍDICO
PRIMERO (…) 7. Con relación a la primera, debe recordarse que la actuación pericial ordenada en fase instructora respondía a un doble objeto. Por un lado, explorar a la entonces menor de edad -que ya lo había sido por el Juez Instructor dos meses y medio antes- y, por otro, elaborar un dictamen técnico sobre si, atendidas las alteraciones conductuales y cognitivas de la niña, se identificaban elementos de implausibilidad o de ausencia de credibilidad en el relato. Y ambos objetivos se cumplieron, conforme a lo ordenado por el juez de instrucción. Por tanto, el posteriormente revelado defecto en la grabación de la entrevista exploratoria, que impedía su audición, no afectaba a la validez de la pericia psicológica practicada. Sin perjuicio de que tal óbice pudiera comprometer seriamente el efecto probatorio preconstitutivo con relación a la información aportada por la menor en el curso de la exploración, siempre que no se contara con ninguna otra proveniente directamente de aquella producida en términos defensivos y contradictorios adecuados. Ciertamente, la imposibilidad de audición plenaria del soporte documental conteniendo la única información proveniente del testigo, incumpliendo los términos exigidos en los artículos 499 bis, 703 bis y 730, todos ellos, LECrim, podría dificultar extraordinariamente la activación de otras fórmulas probatorias subrogadas de mucha menor calidad epistémica y reconstructiva como serían las manifestaciones de los peritos que practicaron la exploración 4 JURISPRUDENCIA sobre lo que la persona explorada pudo decir o la lectura de las sucintas referencias recogidas en un acta escrita elaborada por el Letrado de la Administración de Justicia. Es obvio que, en estos casos, el defecto de documentación audiovisual no solo impide el acceso del Tribunal y de las partes a la información testifical originaria, sino que “muta” sustancialmente su naturaleza, pasando de directa a referencial e incompleta con los costes, esta vez sí, que, en términos de presunción de inocencia, pueden derivarse si la condena se fundara de manera exclusiva o prioritaria en esta información indirecta y residual -vid. sobre óbices de documentación del acta de preconstitución probatoria, STS 482/2022, de 18 de mayo-. 8. Pero este no es el caso que nos ocupa. La no audición de la exploración realizada por las peritos del IMELGA no ha producido este efecto mutación potencialmente comprometedor de la presunción de inocencia por la sencilla razón de que la información testifical valorada por el tribunal ha sido la aportada por la testigo directa en el acto de la vista, en condiciones plenamente contradictorias. Ciertamente, las peritos tomaron en cuenta la información testifical preconstituida para elaborar su dictamen técnico sobre la capacidad narrativa de la testigo y, muy en particular, sobre las posibles interferencias en el relato que pudieran derivarse de las distintas patologías que sufre, pero el tribunal no fundó su decisión en dicha información inaudible aportada por la testigo1234 en el curso de la exploración realizada por las peritos, sino en la, reiteramos, obtenida en el juicio proveniente directamente de la afirmada víctima. En los términos sostenidos en la STS 838/2021, de 3 de noviembre, con la exploración de la menor practicada en el juicio oral, con intervención directa de todas las partes, se subsanan cualesquiera defectos de anteriores exploraciones -vid. en el mismo sentido, STS 872/2022, de 7 de octubre-. Añadir, por último, que pese al defecto que presentaba el documento audiovisual, el informe escrito elaborado por las peritos del IMELGA -vid. en particular, páginas 93 a 96- contenía una trascripción aparentemente literal de las manifestaciones de la entonces menor de edad. Lo que permitió, como se decanta del examen del propio desarrollo argumental del recurso interpuesto, que dicha información fuera utilizada profusamente por la defensa para formular las preguntas que, a modo de contrainterrogatorio, se dirigieron a Maite en el juicio oral y las aclaraciones al dictamen solicitadas a las peritos. Reforzando, así, la anterior conclusión relativa a que no se lesionó el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por el aprovechamiento probatorio del contenido genuinamente pericial del informe elaborado en la fase previa.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 30 de septiembre de 2024. Recurso nº 4117/2023. Ponente: Excma. Sra. María de la Esperanza Córdoba Castroverde.
- Ampliación del alcance de las actuaciones de comprobación limitada.
En garantía de los derechos del contribuyente que le reconocen los artículos 34.1.ñ) y 137 LGT, la Administración tributaria solo podría ampliar el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, con motivación singularizada al caso, en el caso de que lo comunicara con carácter previo -no simultáneo, ni posterior- a la apertura del plazo de alegaciones, siendo nulo, por lo tanto, el acto final del procedimiento de gestión de tal clase en que se haya acordado esa ampliación en momento simultáneo, o posterior, a la comunicación al comprobado de la concesión del plazo para puesta de manifiesto y para efectuar alegaciones a la propuesta de liquidación.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO. Criterio de la Sala.
1. Ya se ha expuesto que la cuestión con interés casacional que plantea el presente recurso es la relativa al momento procedimental en que la Administración tributaria puede ampliar, motivadamente, por referencia al caso concreto, el alcance de sus actuaciones de comprobación limitada, y, en concreto, si puede hacerlo de forma simultánea al dictado de la propuesta de liquidación con apertura del plazo de alegaciones.
También hemos señalado que ya hay doctrina jurisprudencial que da respuesta a la referida cuestión de interés casacional, versando la controversia en determinar si la referida doctrina es de aplicación al recurso ahora examinado, al sostener el Abogado del Estado en su escrito de oposición que dicha doctrina no resulta de aplicación “[…] por la poderosa razón de que la Sentencia …ha afirmado que materialmente no tuvo lugar ampliación de alcance en el traslado de la propuesta de liquidación”.
En efecto, aduce el Abogado del Estado que ” no hubo realmente ninguna ampliación del alcance” de las actuaciones de comprobación y que la sentencia impugnada en casación ” afirma con pleno valor de hecho probado que en efecto tal ampliación el alcance no tuvo lugar”.
2. La Sala de instancia en su sentencia confirma la actuación de la Administración sobre la base de considerar que, pese a recogerse expresamente en la propuesta de liquidación que se procedía ” ahora” a ampliar el alcance de las actuaciones, al no haber existido ningún tipo de variación en cuanto a medios u objeto sino una distinta ” calificación jurídica”, no se habría producido infracción alguna de los artículos 34.ñ) LGT y 164.1 RGAT.
El razonamiento de la Sala de instancia no puede ser compartido por este Tribunal. En efecto, tal como recoge el auto de admisión de 15 de noviembre de 2023, no resulta controvertido que en el marco de un procedimiento de comprobación limitada incoado a la hoy recurrente se dictó un acuerdo de ampliación con ocasión de la emisión de la propuesta de liquidación, en la que puede leerse cuanto sigue:
“El alcance de este procedimiento se circunscribe a la revisión y comprobación de las incidencias observadas, según se le comunicó en el acuerdo de iniciación del procedimiento y, en su caso, en requerimientos o diligencias efectuados en el transcurso del mismo, procediéndose ahora a ampliar dicho alcance en los siguientes extremos:
Comprobar la falta de declaración, en concepto de bases imponibles y cuotas devengadas, de operaciones en las que el contribuyente se constituye en sujeto pasivo de las mismas por inversión”.
Pues bien, el hecho de que de las actuaciones no se desprenda una ampliación en sentido estricto por la que se alteren los medios o el objeto, no impide apreciar la nulidad del referido acto por vulnerar la previsión contenida en el artículo 164.1 del RGAT.
Basta un examen detenido de la doctrina jurisprudencial de esta Sala para alcanzar dicha conclusión, de la que se desprende que:
(i) La ampliación de actuaciones en un procedimiento de comprobación limitada carece de habilitación legal, de tal manera que la Ley contempla como modo de terminación la iniciación de un procedimiento inspector sobre el mismo objeto, de forma que en el caso de requerir actuaciones que trasciendan de las reconocidas para este medio de comprobación limitado, se acuda a un procedimiento distinto.
(ii) La confusión procedimental que se produce cuando la ampliación del alcance de las actuaciones es coetánea, y no previa, a dar audiencia para alegaciones, ” es per se una fuente directa e inmediata de indefensión”, con independencia de que se lleven a cabo o no nuevas actuaciones de comprobación, pues como se señala en la sentencia de 3 de mayo de 2022, cit., “[…] es inútil y perturbador efectuar alegaciones sobre una propuesta de resolución que, en su propio texto, incorpora la posibilidad no meramente hipotética de ser alterada, modificada o ampliada, en virtud de la cláusula ampliatoria”.
(iii) En último término, el hecho de que no se hayan realizado actuaciones de un alcance distinto al inicialmente determinado no afecta a la nulidad del acto, al basarse en una infracción que contradice ” de modo frontal” el tenor literal del art. 164 RGAT. En efecto, ha declarado esta Sala en la sentencia cit., que “[…] el hecho de que esa ampliación anunciada y acordada por la Administración, con amparo formal en el artículo 164.1 RGAT, no responda a las características o notas de una ampliación en sentido propio, o que no consten en el acto final, de liquidación y apertura de procedimiento sancionador, con identificación singular y precisa, las diligencias concretas y singulares practicadas como consecuencia de la ampliación, con indicación de su afectación, incluso numérica, en el acto final, por diferencia con la propuesta de liquidación provisional, no afectan a la nulidad del expresado acto, al basarse en una infracción que contradice de modo frontal el tenor literal del artículo 164.1 RGAT”.
3. En definitiva, la Sala de instancia al confirmar el acto impugnado restando relevancia a la ampliación de actuaciones acordada en la propuesta de liquidación, considerando que no existió una alteración en los medios ni el objeto, sino que simplemente tuvo lugar una calificación jurídica distinta, contradijo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual el fundamento de la nulidad se encuentra en la introducción en la propuesta de liquidación de una ampliación del alcance de las actuaciones de comprobación, con independencia de que no se hayan realizado actuaciones de un alcance distinto al inicialmente determinado”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 07 de octubre de 2024. Recurso nº 6949/2022. Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas.
- Tratamiento de datos de carácter personal sin consentimiento del interesado por parte de una Administración Pública.
Cuando se impute a una Administración Pública la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales), por haber realizado el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento del interesado, para apreciar que no ha existido infracción no basta con que la Administración actuante invoque alguno de los supuestos de excepción a la exigencia de consentimiento que contempla el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, sino que debe justificar la efectiva concurrencia del supuesto de excepción alegado.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.- Examen de las cuestiones que plantea el auto de admisión del recurso.
Es momento ya de abordar las cuestiones que plantea el auto de admisión del recurso de casación: si resulta razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público; qué relevancia tiene, a efectos de la aplicación del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública; y, en fin, si se puede considerar fundado el tratamiento de datos personales del empleado público, sin el consentimiento de este, en cumplimiento de una obligación legal o por razones de interés público o ejercicio de poderes públicos.
Pues bien, desde ahora queda anticipado que el planteamiento del Ayuntamiento recurrente no puede ser acogido y que el recurso de casación habrá de ser desestimado; y ello por razones sustancialmente coincidentes con las expuestas por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, que consideramos acertadas. Veamos.
A/ En primer lugar, carecen de consistencia las razones que esgrime el Ayuntamiento de Algemesí cuando sostiene que la sentencia recurrida no toma en consideración las excepciones a la exigencia del consentimiento del titular de los datos de carácter personal que se enuncian en el artículo 6.2 LOPD; que la doctrina Barbulescu no resulta de aplicación pues la STEDH se refiere a un conflicto laboral entre una empresa y un trabajador mientras que aquí se trata de un supuesto de hecho distinto y de otro tipo de relación, de índole pública; y que, además, no concurren los requisitos para entender vulnerada la esfera de intimidad que alega la empleada reclamante.
En cuanto a las excepciones a la exigencia de consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal, es cierto que el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), enumera diversos supuestos en los que el tratamiento de datos de carácter personal es lícito aun sin el consentimiento del interesado, como son, en lo que aquí interesa, los que se indican en los apartados c/ y e/ del citado artículo 6.1 (<>).
Y en relación con esos supuestos contemplados en el Reglamento (UE), la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -norma que no es aplicable al caso ratione temporis-, establece en su artículo 8:
<<Artículo 8. Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos.
1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679.
2. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1 e) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando derive de una competencia atribuida por una norma con rango de ley>>.
Según vimos, la sentencia recurrida deja señalando en su F.J. 4 que << (…) se considera acreditada la infracción por vulneración del principio del consentimiento del artículo 6 LOPD, sin que nos hallemos ante ninguno de los supuestos habilitantes previstos en los incisos c) y e) del RGPD, invocados por la actora, pues no concurren ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 8 de la LOPDGD para entender que se pueda considerar fundado el tratamiento de datos personales en cumplimiento de obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos>>. Y es que, en efecto, no basta con alegar que nos encontramos en presencia de alguno de los supuestos de excepción de contempla la norma sino que quien lo alega debe justificar su efectiva concurrencia. Pues bien, el Ayuntamiento recurrente no ha acertado a explicar, tampoco ahora en casación, cuál de las excepciones a la exigencia del consentimiento sería aquí de aplicación y por qué razón.
B/ En cuanto a la aplicación de la doctrina Barbulescu al caso que nos ocupa, tiene razón la Abogacía del Estado cuando señala que no cabe hacer de ella la interpretación restrictiva que propugna la parte recurrente porque la STEDH examina la cuestión desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos personales y ese derecho fundamental también corresponde a los funcionarios, aunque pueda presentar matices propios. A tal efecto se indica que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en su redacción inicial, ya reconocía a los el derecho al respeto a su intimidad, a la propia imagen y a la dignidad en el trabajo (artículo 14.h/ EBEP), precisando ahora el apartado j/ del artículo 14 EBEP, redactado por la Ley Orgánica 3/2018, que ese derecho a la intimidad se proyecta también sobre el uso de los medios digitales puestos a su disposición. En cuanto a la utilización de sistemas de videovigilancia en el ámbito de la Administración Pública y las limitaciones a que está sujeta tal utilización (derecho a la información, principio de proporcionalidad,), puede verse la STS, Sala 3ª, de 26 de abril de 2021 (casación 4645/2019). En fin, aunque no es aquí de aplicación, por ser norma posterior a las fechas en que ocurrieron los hechos a los que se refiere la presente controversia (principios de 2018), es oportuno señalar que esa equiparación a la que nos estamos refiriendo quedó plasmada con claridad en el artículo 87.1 de la Ley Orgánica 3/2018 (“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”).
En definitiva, compartimos el parecer de la Sala de la Audiencia Nacional cuando, después de señalar la especificidad contenida en el artículo 46 LOPD, que supone la no imposición de sanción al Ayuntamiento por las vulneraciones de los artículos 6.1 y 9.1 de la LOPD que se le reprochan, viene a aclarar en su sentencia que << (…) el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública no lleva, en lo que aquí atañe, a la desaparición del derecho fundamental del artículo 18 CE o del artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos>> (véase F.J. 4 de la sentencia recurrida, que antes hemos reproducido).
C/ Por otra parte, para negar o cuestionar la expectativa de privacidad del empleado público el Ayuntamiento de Algemesí invoca la naturaleza de los bienes -ordenador y escáner del Ayuntamiento-, alegando que tales elementos materiales están sometidos al régimen derivado del artículo 132 de la Constitución y a la legislación de patrimonio de las Administraciones pública y que ello excluye cualquier margen de tolerancia para su uso privado o personal, sin que el Ayuntamiento disponga de la posibilidad que tiene el empresario para la autoorganización y fijación de las condiciones de uso de los medios informáticos. Sin embargo, tal alegación no puede ser acogida pues una cosa es el régimen de uso de los bienes públicos derivado de las normas que regulan el patrimonio de las Administraciones Públicas y otra distinta es que, so pretexto de controlar o fiscalizar el uso del material informático, el Ayuntamiento pueda incurrir en vulneración de los derechos de sus empleados y su expectativa razonable de privacidad.
D/ En relación con lo anterior, el hecho de que la relación estatutaria sitúe al funcionario en una posición de sujeción especial, delimitada y regida por su específica regulación, no excluye ni impide que se dicten instrucciones dirigidas a los empleados públicos en las que se concrete en qué consiste el uso adecuado de los medios informáticos, así como el alcance del control que puede efectuarse sobre ellos (véase ahora -aunque no es norma aplicable al caso ratione temporis- la previsión contenida en el artículo 87.3 de la Ley Orgánica 3/2018). Es cierto que la enervación de la expectativa de privacidad no está vinculada a una fórmula documental concreta; pero deben cumplirse los requisitos o principios enunciados por la jurisprudencia en orden a informar de manera suficiente sobre el uso de los medios informáticos y el alcance del control o monitorización. Pues bien, la sentencia recurrida pone de manifiesto que << (…) en el caso de autos no se informó a los empleados de la utilización de los equipos informáticos, con la advertencia de la existencia de medidas de control o supervisión del ordenador sobre las comunicaciones de los empleados, que es uno de los factores tomados en consideración por la sentencia Barbulescu 2>>. (F.J. 4 de la sentencia). Y más adelante, en el mismo F.J. 4, la sentencia insiste: << (…) para el tratamiento consistente en el acceso al equipo informático asignado a la reclamante puede obedecer a la comprobación del cumplimiento de sus funciones dentro de la relación que mantiene con el Ayuntamiento, y se puede arbitrar este tipo de accesos cuando se haya informado previamente del uso de los datos para dichos fines y en supuestos en que resulten proporcionales dichos accesos. Sin embargo, en el caso de autos no existía información previa sobre dicho uso o fines…>>.
A propósito de este último dato que destaca la sentencia relativo a la falta de advertencia de la existencia de medidas de control o supervisión sobre las comunicaciones, tiene razón la Abogacía del Estado cuando señala que lo que está en juego no es, o no solamente, la utilización adecuada de los medios informáticos, sino la posibilidad de ejercer un control de dichos medios y su compatibilidad con los derechos del funcionario y su expectativa razonable de privacidad, en los términos a los que antes nos hemos referido.
E/ Por último, el Ayuntamiento recurrente afirma la proporcionalidad del acceso al ordenador alegando que no podía discriminar a priori las categorías de documentos que puedan existir en el dispositivo en el momento de llevar a cabo una primera búsqueda de información. Sin embargo, esta escueta alegación del Ayuntamiento no logra desvirtuar la apreciación de la Sala de la Audiencia Nacional en este punto de la controversia. Como vimos, el mismo F.J. 4 de la sentencia al que nos venimos refiriendo deja señalado que << (…) tampoco existió proporcionalidad de la medida adoptada, pues se accede a todas las carpetas y archivos sin discriminar su contenido, de una forma especialmente invasiva, de tal forma que se han visto afectados documentos privados de la reclamante, documentos de salud, etc. que se han recogido de forma innecesaria y sin relación con lo que se buscaba>>”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 07 de octubre de 2024. Recurso nº 5564/2022. Ponente: Excmo. Sr. José Luis Requero Ibáñez.
- Servicios previos los prestados a la administración mediante una cesión ilegal de trabajadores.
A efectos del artículo 1.Uno de la Ley 70/1978, sí cabe reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal ( artículo 43 del ET); ahora bien, debe mediar una previa declaración formal en tal sentido por el orden laboral.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.
1. El artículo 1.Uno de la Ley 70/1978 declara un derecho a los funcionarios de carrera: el reconocimiento como tiempo de servicios efectivos los prestados en la Administración de la que dependan antes de su ingreso en el Cuerpo o Escala, o bien los servicios prestados en otras Administraciones, o bien durante el periodo de prácticas. No es cuestión controvertida que tal derecho pueda reconocerse a los funcionarios de empleo.
2. Tal reconocimiento debe basarse en un título que, de ordinario, será el de nombramiento como funcionario en prácticas, o de empleo, o mediante el contrato en régimen laboral. Pero cabe también -y este es el casouna situación patológica derivada de un proceso de externalización: que se trate de unos servicios prestados por trabajadores de empresas contratadas por la Administración, que una vez probada la concurrencia de los elementos del artículo 43.2 del ET, se esté ante la realidad de una cesión ilegal a la Administración.
3. Tal posibilidad puede darse, será de apreciación rigurosa tras delimitarla de figuras que puedan dar lugar a equívocos y es ese rigor por lo que se exige un título que en este caso se plantea si debe ser la declaración judicial de la realidad de hecho y probada de una cesión ilegal.
4. De mediar una declaración jurisdiccional esta vendrá del orden jurisdiccional social, lo que no quita para que se plantee si puede venir del orden contencioso-administrativo mediante una declaración prejudicial ex artículo 4 de la LJCA. Esta posibilidad implica, sin embargo, el empleo del proceso contencioso-administrativo para generar ese título que nunca se habría presentado a la Administración a la que debe presentarse conforme a la Ley 70/1978 no un indicio de cesión ilegal, sino la declaración formal por sentencia judicial.
5. Por tanto, de no mediar ese título, la Administración no puede reconocer el derecho derivado de la Ley 70/1978. Téngase presente que fuera del caso de autos, el derecho que regula la Ley 70/1978 exige del interesado que aporte con su solicitud una certificación o certificaciones de esos servicios previos que acrediten un título que da derecho a la reclamación. Pues bien, a estos efectos no cabe encomendar esa declaración al orden contencioso-administrativo ex artículo 4 de la LJCA: colisionaría con el carácter revisor de esta jurisdicción y con la carga que pesa sobre el interesado de presentar su solicitud a la Administración acompañada de esa declaración del orden social.
6. Por tanto, y al amparo del artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la cuestión de interés casacional declarando que, a efectos del artículo 1.Uno de la Ley 70/1978, sí cabe reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal ( artículo 43 del ET); ahora bien, debe mediar una previa declaración formal en tal sentido por el orden laboral”.