Jurisprudencia – Del 22 de Noviembre al 29 de Noviembre

LABORAL

Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de noviembre de 2024, recurso n.º 4735/2023. Ponente: Excma. Sra. D.ª María-Luz García Paredes.

• El Tribunal Supremo modifica la doctrina respecto de las formalidades previas a la comunicación de despido. No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad, tal y como dispone el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. El Tribunal establece que esta doctrina no será de aplicación a los despidos acaecidos bajo la  acuñada con anterioridad.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido.

FUNDAMENTO JURÍDICO

6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.

Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, “desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados” ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario.

El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3.

(…)

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”) por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2024, recurso n.º 281/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

• El Tribunal Supremo aplica el cambio de doctrina establecido por la sentencia del pleno de 11 de abril de 2024 y declara la incompatibilidad de la pensión de IPA con el desempeño del cargo de concejal del ayuntamiento en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida.

La controversia litigiosa radica en dilucidar si es compatible la pensión de incapacidad permanente absoluta (en adelante IPA) con el cargo de concejal de un ayuntamiento en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida.

FUNDAMENTO JURÍDICO

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 544/2024, de 11 abril (rcud 197/2023) rectificó la doctrina jurisprudencial anterior e interpretó el art. 198.2 de la LGSS en el sentido de que los trabajos compatibles con las pensiones de IPA y Gran Invalidez «son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados y, en manera alguna, los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente ni cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social».

(…)

CUARTO.-La aplicación a la presente litis de la doctrina establecida en la citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 544/2024, de 11 abril (rcud 197/2023) obliga a declarar la incompatibilidad entre su cargo de concejal en el Ayuntamiento de Pontevedra en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida, que determinó su alta en la Seguridad Social y la pensión de IPA para toda profesión u oficio. Solamente son compatibles con las pensiones de IPA y gran invalidez los trabajos marginales y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social. El citado cargo de concejal no es residual, ni mínimo ni limitado, lo que excluye que sea compatible con la citada pensión.

QUINTO.- 1.-A la misma conclusión llegamos aplicando la legislación sobre incompatibilidades.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2024, recurso n.º 2945/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel-Antonio Blasco Pellicer.

• El Tribunal Supremo reitera la forma de computar el plazo para la interposición del recurso de suplicación desde la notificación realizada por LexNet de la puesta a disposición de los autos. El letrado designado al efecto accede a su contenido el segundo día hábil posterior. La notificación se entiende realizada el día hábil siguiente al del acceso y el plazo para interponer el recurso comienza a contar desde el día inmediato hábil subsiguiente al mismo. Reitera doctrina SSTS 649/2018, de 19 de junio (Rcud. 638/2017) y 158/2022, de 17 de febrero (Rcud. 2669/2019).

La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar el día inicial del cómputo del plazo para interponer el recurso de suplicación en un supuesto en el que la notificación de la diligencia de puesta de los autos a disposición del letrado designado se efectuó a través del sistema Lex-net; y tal letrado abrió el buzón de dicho sistema accediendo al contenido de la diligencia el segundo día hábil posterior al de la notificación. En definitiva, se trata de determinar si el recurso de suplicación formulado por el letrado de la actora se presentó o no tempestivamente.

FUNDAMENTO JURÍDICO

El plazo para interponer el recurso de suplicación se cuenta desde el día siguiente al de la notificación de la diligencia por la que el Letrado de la Administración de Justicia tiene por anunciado el recurso y acuerda poner los autos a disposición del Letrado designado por la parte recurrente. Así lo dispone el art. 195.1 LRJS en concordancia con lo indicado en el art. 133.1 LEC. Por su parte, tanto el art. 60.3 LRJS como el art. 151.2 LEC señalan que cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del art. 162 LEC – precepto al que remite el art. 56.5 LRJS para determinar la forma en que han de practicarse las comunicaciones fuera de la oficina judicial por medios telemáticos – las notificaciones a las partes se tendrán por realizadas el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción.

Esa regla no resulta incompatible sino complementaria con la del art. 162.2 LEC. Aquella decide cuando se considera efectuado el acto de comunicación en el supuesto que regula: al día siguiente de la fecha de recepción, y ésta cuando se entiende efectuado el acto de comunicación en los casos en que la recepción no tiene lugar, efectuando la ficción de que el acto omitido se ha realizado. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en resoluciones precedentes resolviendo recursos de queja (entre otros, AATS 08/09/2016, Rec. 12/2016; 08/11/2016, Rec. 29/2016; Rec. 25/10/ 2017, Rec. 45/2017 y 08/05/208, Rec. 44/2017).

Examinada la cuestión desde esa perspectiva el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 distingue con nitidez los dos supuestos: “A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto”. Finalmente, en cuanto a la presentación de escritos a término, lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social, tal como recuerda la precitada STS 158/2022, de 17 de febrero (Rcud. 2669/2019).

2.-En el presente caso, el acceso al contenido de la diligencia de puesta a disposición de los autos se produjo el segundo día hábil concedido para recepcionar la notificación. Consiguientemente, tal resolución debe entenderse notificada el día siguiente hábil (1 de diciembre, miércoles) siendo el posterior, esto es, el 2 de diciembre, el primero del cómputo del plazo de diez días hábiles establecido por el art. 195.1 LRJS para formalizar el recurso de suplicación-, con la consecuencia de que el plazo expiraba el 17 de diciembre -viernes- y no el día 16 de ese mes como señala la sentencia recurrida, por lo que habiéndose presentado el escrito antes de las 15 horas del día siguiente a su vencimiento (20 de diciembre) conforme posibilita el art. 45.1 LRJS el recurso se interpuso en tiempo legal.

De acuerdo con lo razonado, la apreciación por la sentencia impugnada de que el recurso de suplicación resultaba inadmisible por haberse formalizado extemporáneamente, tomando como “dies a quo” la fecha en que se considera notificada la diligencia de puesta a disposición de los autos, vulneró los preceptos citados y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, como informa el Ministerio Fiscal.

PENAL

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 14 de noviembre de 2024. Recurso Nº 1595/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

• Delito contra la Hacienda Pública. Prescripción. La providencia solicitando informe a la AEAT con el fin de valorar la existencia de indicios de defraudación respecto de una sociedad y uno de sus administradores y socio tiene efecto interruptivo.

Lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ SEGUNDO- (…)   La interrupción de la prescripción no exige que se llame a la parte pasiva del proceso a declarar como investigado; ni siquiera que se produzca la comunicación prevista en el art. 118 LECrim. Eso es otro tema. Es una exigencia que se mueve en un plano diferente. Lo decisivo es que un observador externo pueda advertir que esa causa penal se encamina a la averiguación de posibles responsabilidades penales de una persona determinada por virtud de unos hechos, más o menos acotados. La providencia transcrita revela que el Instructor habría decidido averiguar si el recurrente a través de la sociedad que administraba podría haber incurrido en responsabilidades tributarias con alcance penal en los ejercicios correspondientes a los años 2007 y siguientes. Ese proveído interrumpió el plazo de prescripción. La STS 794/2016, de 24 de octubre, explica: La forma de la resolución -providencia que no auto- tampoco es trascendente a estos efectos (vid SSTS 31 de octubre de 1992 y 8 de febrero de 1995, ó 148/2008, de 8 de abril y 80/2011, de 8 de febrero, entre muchas). Una providencia, si en su materialidad supone conferir al procedimiento una determinada línea investigadora, es relevante a efectos de prescripción. Es un problema de sustancia y no de forma. Por eso el debate sobre si hubiera sido más correcto dictar un auto es totalmente baladí. Se acuerda la práctica de unas diligencias inequívocamente orientadas a averiguar posibles responsabilidades penales del recurrente, expresamente mencionado, por posibles defraudaciones tributarias y facturaciones falsarias.

FDJ TERCERO.- (…)   Es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, la recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión. La exigencia de una cierta motivación externa que rodee la decisión es requisito añadido para las resoluciones dictadas después del 23 de diciembre de 2010″. (énfasis añadido). En la STS 690/2014, de 22 de octubre, leemos: “Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª). La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que “entre las resoluciones previstas en este artículo”, que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada… … En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento. Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los f ines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP . en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible “que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.” Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquéllas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan” (énfasis añadido). La STS 832/2013, de 24 de octubre, por su parte, contempla una resolución semejante a la aquí analizada atribuyéndole también efecto paralizante del plazo de prescripción. “Quizás después de la reforma de 2010 habría que matizar algo -tampoco en exceso- este razonamiento. No es momento de entretenerse en ello. Lo que es patente es que materialmente esa es una resolución judicial que decide que debe abrirse una investigación jurisdiccional contra determinadas personas por una serie de hechos entre los que están los que determinarían posteriormente la acusación por delito contra la hacienda pública. La prescripción quedó interrumpida. Eran hechos determinados; y contra personas determinadas

(….) Tachar de “estereotipado” un auto, no arrastra inevitablemente su incapacidad para interrumpir la prescripción. La connotación peyorativa que comporta ese calificativo no puede hacernos olvidar su sustancialidad -es reflejo de una decisión judicial adoptada reflexivamente por más que luego pueda haber plasmado de forma muy sucinta o despersonalizada como consecuencia de una burocratización del trabajo a veces inevitable-. Motivación suficiente no se identifica ni con extensión ni con originalidad. Decisiones obvias (incoar unas diligencias previas cuando alguien denuncia. que bajo amenaza de una navaja le han arrebatado dinero en la calle) no necesitan más motivación que una remisión a la denuncia. La motivación no implica razonar todo, hasta lo obvio. Si tras esa denuncia el auto estandarizado de incoación de diligencias previas se limita a referir que en virtud de lo relatado en la denuncia procede investigar tales hechos, sin citar la palabra “robo” y sin entretenerse en precisar por qué en un primer examen concurren todos y cada uno de los elementos de esa tipicidad no sería sostenible ni achacarle déficit de motivación (tiene la suficiente), ni considerar que la prescripción seguiría corriendo”. “En definitiva -precisará la STS 369/2022, de 18 de abril- lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento. Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo 132.2.1ª CP en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre, no es posible “que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta”. Recabar el informe al que se refiere la providencia indica que el juzgador consideraba que concurrían indicios (los datos extraídos de los papeles) de ingresos de UNIFICA que sus administradores habrían ocultado a la Hacienda, lo que podría alumbrar responsabilidades penales. Es innecesario explicitar lo que contextualmente es obvio.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 14 de noviembre de 2024. Recurso Nº: 3832/2022. Ponente: Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela Diaz

• Delito de estafa procesal del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.7 del mismo cuerpo legal. El tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

Se indicó como domicilio de la demandada el de la vivienda adquirida en Valencia, a sabiendas de que la demandada residía en Londres, omitiendo que disponía de su número de teléfono y correo electrónico. Por ello, la diligencia de emplazamiento resultó negativa.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ QUINTO: (…) Después de relacionar los elementos integrantes del delito por el que ha sido condenada, la recurrente niega la existencia del engaño en el juzgador para obtener una sentencia favorable y provocar un perjuicio. Sostiene que el juzgador civil dicta sentencia sobre la base de una deuda generada por una comisión. La comisión es debida. Lo que, a su juicio, determina el dictado de la sentencia y posteriores embargos no es la “nota”, sino la falta de emplazamiento de la demandada civil. Afirma que si verdaderamente hubiera comparecido en el procedimiento civil la discusión se hubiera desarrollado sobre si los honorarios reclamados eran debidos y su cuantía sin que ello hubiera tenido ninguna derivada penal, ya que no era necesaria la firma de ningún documento para que se produjera la obligación y el juez civil no fue engañado. Mantiene que su única intención era cobrar su comisión por el trabajo desarrollado, no existiendo intención alguna de provocar un perjuicio ilícito y por lo tanto ánimo de lucro. Indica también que la sentencia civil sigue sin ser revocada ni revisada y que no ha existido desplazamiento patrimonial a favor de la condenada ya que las cantidades embargadas no han sido entregadas a la demandante, por lo que el delito no se ha consumado. 1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 434/2016, de 19 de mayo, “La llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal. Se dice que incurren en ella los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. En el tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva.” Sobre la consumación de este delito, decíamos en la sentencia 76/2012, de 15 de febrero, con remisión a la sentencia núm. 172/2005 que “si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 13 de noviembre de 2024. Recurso Nº: 10135/2024. Ponente: Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García

• Delito de asesinato. Limitación probatoria prevista en el artículo 46 .5 in fine LOTJ. Compatibilidad con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan practicarse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes.

Se ha entendido que el artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, ha admitido la posibilidad de rescatar las mismas, una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral en condiciones que salvaguarden la contradicción, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. En concreto en los casos de rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECRIM), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECRIM).

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ QUINTO: (…) 1. Se reproduce la cuestión que ya se planteó en el recurso de apelación, y que la sentencia recurrida resolvió con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, rechazando los alegatos de indefensión esgrimidos por los recurrentes. Efectivamente el artículo 46.5 in fine LOTJ declara “Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”, lo que en una inicial lectura invita a entender que en todo caso los jurados deben prescindir como elemento de convicción de la información obtenida de diligencias personales en la fase de instrucción, a través de la declaración de las personas investigadas, los testigos o peritos-. Sin embargo, esa aparente rigidez excluyente es más aparente que real como ha matizado la Jurisprudencia ya unánime de esta Sala, en el marco de la doctrina constitucional e inspirada en la idea de que no pueden coexistir en nuestro sistema de enjuiciamiento penal distintos regímenes probatorios a razón del tipo de procedimiento de que se trate, bien Tribunal Jurado, bien procedimiento ordinario o abreviado. Y así se ha entendido que el artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, ha admitido la posibilidad de rescatar las mismas, una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral en condiciones que salvaguarden la contradicción, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. En concreto en los casos de rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECRIM), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECRIM). En este sentido se pronunció la STS del Pleno, 653/2010, de 7 de julio, al validar la condena basada en las declaraciones autoinculpatorias del acusado en la fase de instrucción, introducidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 LECRIM, de las que se retractó en el juicio oral. Interpretación convalidada por la STC 151/2013, de 9 de septiembre. También se ha admitido el rescate con fines probatorios de declaraciones prestadas en fase de instrucción cuando no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral, a través del mecanismo que articula el artículo 730 LECRIM. Precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 730 LECRIM prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan practicarse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes. Si se trata de declaraciones testificales, la jurisprudencia, tanto la de esta Sala como la constitucional han venido equiparando los casos de fallecimiento del testigo con otros que supongan la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o bien cuando el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprenda la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal (por todas, STS 1240/2000, de 11 de noviembre, citada por otras muchas). Precisamente explicaba esta resolución, en relación a introducción mediante lectura por vía del artículo 730 LECRIM de la declaración en instrucción de un testigo que falleció con anterioridad a la celebración del juicio: “Sostiene la parte recurrente que esta doctrina jurisprudencial y constitucional no es aplicable al enjuiciamiento por Tribunal de Jurado dado lo dispuesto en el último párrafo del art. 46.5, al establecer que “las declaraciones efectuadas en la fase de Instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”. Esta alegación no puede compartirse pues en realidad dicho precepto lo que hace precisamente es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, es decir que la única prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, salvo determinados supuestos que como prueba anticipada han sido admitidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial en casos de imposibilidad de comparecencia de los testigos en el juicio. Una norma procesal penal elaborada en 1995 no podía dejar de incorporar un precepto que recordase y reafirmase dicha doctrina constitucional, pero tal precepto no puede ser interpretado de forma autónoma y aislada, como un islote robinsoniano en el océano del marco regulador de nuestro proceso penal. La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in f ine de la L.O.T.J . se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal. La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales: Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de aforados o Tribunal del Jurado en los delitos de su competencia. No resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento. En consecuencia la valoración probatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por D. Tomás , que no pudo declarar en el juicio por haber fallecido con anterioridad a su celebración, no vulnera el art. 46.5º “in fine”, de la L.O.T.J ., ni los derechos constitucionales citados como infringidos, siempre que la declaración en el sumario se hubiese practicado de modo inobjetable y que hubiese sido reproducida mediante lectura de modo que haya podido ser objeto en el juicio de la debida contradicción, como ha sucedido sobradamente en el supuesto actual como se constatará al analizar el siguiente motivo de recurso” En esta misma línea, SSTS como la 290/2021, de 7 de abril, o la STS 76/2023 de 9 de febrero, han validado la vía del artículo 730 LECRIM para incorporar en un procedimiento ante el Tribunal Jurado la declaración prestada en instrucción por testigos ilocalizables al momento del juicio. Cuando el riesgo de incomparecencia se aprecie ya en fase de instrucción, habrán de adoptarse las cautelas que prevén los artículos 448, 449 y 449 bis LECRIM encaminadas a garantizar un interrogatorio contradictorio. No obstante, en no pocas ocasiones la imposibilidad de comparecer no se atisba en ese momento, sino que se revela con posterioridad, y es entonces cuando surge la necesidad de comprobar esa imposibilidad o seria dificultad de que el testigo comparezca ante el Tribunal. La compatibilidad del mecanismo del artículo 730 LECRIM con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo, está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; a saber, que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial, lo que aquí no supone problema alguno; cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( SSTC 209/2001, 12/2002, 187/2003, 148/2005 o 1/2006)

(…) … A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las “declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual “las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr.) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo” ( STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730 LECrim), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim. Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril, FJ 3).” 2. En el supuesto que nos ocupa, explica la sentencia recurrida que el testigo no pudo ser localizado pese a los intentos desplegados, habiéndose tomado conocimiento de que el mismo había trasladado su residencia a Suiza, sin conocerse los datos que posibilitaran su citación. De otro lado, la declaración se practicó en fase de instrucción de manera inobjetable, a presencia de la persona titular del órgano, de los letrados de los acusados, y fue reproducida en el juicio mediante la audición de la grabación que la documentaba. Respecto a la manera de incorporarse al procedimiento, reproduciendo la grabación videográfica en el acto de plenario, no observamos irregularidad, en atención a lo previsto en el artículo 730.2 y 449 bis LECRIM. Del mismo modo que ninguna indefensión deriva del hecho que se advirtiera a las partes de la imposibilidad de haber localizado al testigo al inicio del juicio, sin que conste que la parte ahora recurrente hubiera formulado reclamación al respecto, por lo menos el recurso nada dice sobre ello. De ahí que no apreciemos vulneración legal o constitucional en la toma en consideración de la declaración testifical combatida, que, en cualquier caso, por el contrario de lo que el recurso insinúa, no fue la única prueba que sustento el veredicto de culpabilidad de Estefanía . El profundo desarrollo argumental que en torno a la valoración de la prueba practicada contiene la sentencia del Magistrado Presidente, a partir de los datos incorporados al acta de deliberación del Jurado, validada en su alcance y solvencia incriminatoria por el Tribunal de apelación, permite comprobar que la culpabilidad de la condenada Estefanía no se basó exclusivamente en el testimonio controvertido, sino en una serie de indicios plurales acreditados por una abultada prueba testifical y pericial de variada índole.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 21 de octubre de 2024. Recurso nº 6779/2023. Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas.

• Revisión de oficio para remover los actos administrativos consentidos y firmes cuya nulidad se afirme como único cauce posible.

Los actos administrativos consentidos y firmes, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido, y cuya nulidad de pleno derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Y existiendo una resolución administrativa firme que denegó la solicitud de revisión, no cabe invocar el artículo 13 del Real Decreto 5/1993, de 8 de enero, sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para 1993 y otras normas en materia de Clases Pasivas, para propugnar a su amparo una nueva solicitud de revisión, pues el precepto reglamentario no puede enervar existencia de aquella resolución administrativa denegatoria, consentida y firme.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO.- Criterio de esta Sala.

Ante todo es oportuno recordar, y así lo hace la representación de la Administración de la Seguridad Social en su escrito de oposición al recurso (véase F.J. 4 de esta sentencia), que la Sección 4ª de esta Sala, en sentencia nº 36/2022, de 19 de enero (casación 6143/2020), vino a declarar que << (…)los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común>> (F.J. 8º de la citada sentencia).

A lo declarado en aquella ocasión, procede añadir ahora alguna consideración sobre lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 5/1993, de 8 de enero, sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para 1993 y otras normas en materia de Clases Pasivas, norma reglamentaria expresamente invocada por la parte recurrente y a la que se refiere el auto de admisión del presente recurso de casación. Veamos.

El citado artículo 13 del Real Decreto 5/1993 establece:

<Artículo 13. Revisión de actos administrativos en materia de Clases Pasivas.

1. Los actos que indebidamente hubieran denegado la titularidad de una pensión o que reconociendo tal derecho asignaran a la misma una cuantía inferior a la que legal o reglamentariamente corresponda, serán revisables por medio de resolución motivada, adoptada de oficio o a solicitud del interesado, con la finalidad de corregir las contradicciones existentes entre dichos actos y la normativa aplicable.

En tales casos los efectos económicos de las revisiones que se efectúen tendrán, como máximo, una retroactividad de cinco años contados desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se instó la revisión por el interesado o se adopte de oficio el acuerdo de modificación correspondiente.

2. Será también procedente la revisión en aquellos casos en los que con posterioridad a la resolución del expediente se aporten a la Administración, por cualquier medio, nuevos documentos o elementos probatorios que acrediten hechos ignorados o insuficientemente justificados en el momento de dicha resolución.

En este supuesto, si las nuevas pruebas se aportaran dentro de los cinco años siguientes al nacimiento del derecho, se acordará la modificación del inicial acuerdo que tendrá efectos económicos a contar desde el referido momento. Si la presentación se efectuara con posterioridad a los indicados cinco años, la modificación que se acuerde producirá efectos desde el día primero del mes siguiente al de la solicitud de la revisión.>.

Pues bien, la invocación de esta disposición que acabamos de transcribir carece aquí de virtualidad.

El precepto reglamentario permite que, de oficio o a instancia del interesado, la Administración revise, mediante resolución motivada, los actos que indebidamente hayan denegado una pensión o le hayan asignado una cuantía inferior a la procedente. Ahora bien, como hemos dejado señalado en el F.J. 3, en el caso que examinamos sucede que el recurrente se jubiló en noviembre de 2018 sin que se le reconociera entonces el complemento por maternidad de la disposición adicional 18ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado (texto refundido aprobado por real decreto-legislativo 670/1987, de 30 de abril); y mediante solicitud presentada el 28 de abril de 2021 el Sr. Pelayo instó la revisión de aquella decisión, solicitando el reconocimiento del mencionado complemento, petición que le fue denegada por resolución de la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas de mayo de 2021, por no ser una mujer quien causaba la pensión. Esa resolución denegatoria de mayo de 2021 devino firme, al no ser impugnada en vía contencioso-administrativa; y es oportuno destacar que el recurrente no la impugnó pese a que fue dictada en fecha posterior a la STJUE de 12 de diciembre de 2019, que había establecido, respecto del Régimen General de la Seguridad Social, que el complemento de maternidad no podía ser denegado a los hombres por el mero hecho de serlo.

Por lo demás, a fin de enervar o paliar las consecuencias de cuanto venimos razonando, el recurrente podía haber especificado -en vía administrativa o en el curso del proceso- que su solicitud de revisión o recálculo de la pensión se formulaba sólo con efectos pro-futuro, sin afectar a percepciones pasadas, en cuyo caso los términos del debate podrían haber sido distintos. Pero lo cierto es que no hizo tal cosa pues en las solicitudes presentadas en vía administrativa, tanto en la primera como en la segunda, el interesado pedía a la Administración el complemento de la pensión con la aplicación de las actualizaciones que a su entender procedían “(…) y, en suma, abone las cantidades debidas por este complemento desde su reconocimiento, junto con los intereses legales desde la liquidación de cada una de ellas”. Y en la demanda presentada en el proceso de instancia no se hacía precisión alguna sobre esa proyección temporal de su petición, si únicamente se formulaba hacia el futuro o con eficacia retrospectiva.

Por tanto, existiendo una resolución administrativa firme que deniega la solicitud de revisión, no cabe invocar el artículo 13 del Real Decreto 5/1993 para propugnar a su amparo una nueva solicitud de revisión, pues el precepto reglamentario no puede enervar existencia de aquella resolución administrativa denegatoria, consentida y firme”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 24 de octubre de 2024. Recurso nº 5735/2021. Ponente: Excmo. Sr. José Manuel Bandres Sánchez- Cruzat.

• Posibilidad de que la TGSS inste, sin necesidad de acudir a la jurisdicción social, el procedimiento de revisión de oficio cuando aprecie la existencia de simulación de una relación laboral.

En los supuestos en que la Tesorería General de la Seguridad Social aprecie la existencia de simulación de una relación laboral entre empleador y trabajador, al parecer que se trata de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, puede instar el procedimiento de revisión de oficio y, por tanto, no deberá interesar la revisión ante la jurisdicción social, en cuanto que concurre el presupuesto contemplado en el artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“CUARTO.- Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

1.- El supuesto de excepción a la aplicabilidad del régimen general de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

2.- En los supuestos en que la Tesorería General de la Seguridad Social aprecie la existencia de simulación de una relación laboral entre empleador y trabajador, al parecer que se trata de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, puede instar el procedimiento de revisión de oficio y, por tanto, no deberá interesar la revisión ante la jurisdicción social, en cuanto que concurre el presupuesto contemplado en el artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 11 de junio de 2021, que casamos y anulamos

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede ordenar la retroacción de las actuaciones con devolución a la Sala jurisdiccional de procedencia, con el objeto de que pueda examinar los distintos motivos de impugnación formulados contra las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que no fueron analizados en la sentencia impugnada.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 29 de octubre de 2024. Recurso nº 2248/2023. Ponente: Excmo. Sr. Francisco José Navarro Sanchís.

• Falta de prueba de los requisitos que hacen deducible el gasto que se pretende deducir en el impuesto sobre sociedades.

La falta de prueba de un gasto cuya deducción se pretende, en el impuesto sobre sociedades, no siempre conduce a calificar la conducta del contribuyente como culpable a efectos sancionadores, como tampoco nos llevará a una calificación de signo inverso. Será necesario que la Administración acredite, en cada caso, la presencia del elemento culpable en la conducta del obligado tributario y, además, la motive.

No es factible invocar la causa de exención de responsabilidad sancionadora en aquellos casos en que la razón determinante del ejercicio de la potestad sancionadora no se funda en la aplicación de una norma jurídica que se deba interpretar en cuanto a su sentido, finalidad, vigencia o aplicabilidad, sino en la falta de prueba de un hecho necesario para la deducibilidad del gasto correspondiente.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO.- Jurisprudencia que se establece.

En trance de responder a la pregunta planteada en el auto de admisión, que nos compele a determinar si la falta de prueba sobre determinados extremos que afectan a la deducibilidad fiscal de un gasto conduce necesariamente a calificar la actuación del contribuyente como culpable, a efectos sancionadores, sin que pueda justificarse, en tales casos, que pudiera concurrir una interpretación razonable de la norma en atención a la naturaleza, características y contexto en el que se produce dicho gasto, debemos declarar lo siguiente, con valor de doctrina:

1. La falta de prueba de un gasto cuya deducción se pretende, en el impuesto sobre sociedades, no siempre conduce a calificar la conducta del contribuyente como culpable a efectos sancionadores, como tampoco nos llevará a una calificación de signo inverso. Esto es, cuando el problema se suscita en el terreno de la prueba de un hecho, de sus circunstancias, o de subsunción de ese hecho en una norma jurídica, será necesario que la Administración acredite, en cada caso, la presencia del elemento culpable en la conducta del obligado tributario -para enervar la presunción constitucional de inocencia del art. 24.2 CE- y, además, la motive, en los términos derivados de nuestra abundante doctrina al respecto.

2. Al margen de esa exigencia de prueba de la culpabilidad y de su adecuada motivación -que en este caso es preciso dar por satisfecha- no es factible invocar la causa de exención de responsabilidad sancionadora del artículo 179.2.d) de la LGT en aquellos casos, como el presente, en que la razón determinante del ejercicio de la potestad sancionadora no se funda en la aplicación de una norma jurídica que se deba interpretar en cuanto a su sentido, finalidad, vigencia o aplicabilidad, sino en la falta de prueba de un hecho necesario para la deducibilidad del gasto correspondiente.

Consecuencia de lo declarado es que el recurso de casación debe ser desestimado, manteniendo en sus términos la sentencia impugnada, pues la pregunta de interés casacional, en su primer inciso, no puede ser respondida, como hemos visto, de una manera universal y para todo caso, sino que la falta de prueba de un gasto a cargo de quien pretenda su deducción será suficiente o no lo será, según los casos, para sustentar en esa omisión el ejercicio de la potestad punitiva”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 31 de octubre de 2024. Recurso nº 7826/2022. Ponente: Excmo. Sr. Isaac Merino Jara.

• Un órgano jurisdiccional puede anular una sanción impuesta por la comisión de la infracción prevista en el artículo 170.Dos.5ª LIVA, con fundamento en la vulneración del principio de proporcionalidad, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Un órgano jurisdiccional puede anular una sanción impuesta por la comisión de la infracción prevista en el artículo 170.Dos.5ª LIVA, consistente en la falta de presentación o la presentación incorrecta o incompleta de las declaraciones- liquidaciones relativas a las operaciones asimiladas a las importaciones de bienes -por el cese de las situaciones de depósito temporal del artículo 23 LIVA o la ultimación de los regímenes aduaneros y fiscales de exención comprendidos en el artículo 24 LIVA-, con fundamento en la vulneración del principio de proporcionalidad, toda vez que el artículo 171.Uno.5º LIVA cuantifica la sanción en un porcentaje fijo de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre este último precepto.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“TERCERO. – El criterio de la Sala. Remisión a las STS 1093/2023, de 25 de julio de 2023 (rec. cas. 5234/2021 ) y la STS 1103/2023 de 26 de julio de 2023 (rec. cas. 8620/2021 ).

Los preceptos en los que se concreta la infracción y la sanción que su comisión lleva aparejada son los siguientes:

El artículo 170.Dos. 5º LIVA tipifica como infracción:

“La falta de presentación o la presentación incorrecta o incompleta de las declaraciones-liquidaciones relativas a las operaciones reguladas en el número 5.º del artículo 19 de esta Ley”.

Por su parte, el artículo 171.Uno. 5º LIVA recoge como sanción:

“Las establecidas en el ordinal 5.º del apartado dos, con multa pecuniaria proporcional del 10 por ciento de las cuotas devengadas correspondientes a las operaciones no consignadas o consignadas incorrectamente o de forma incompleta en las declaraciones-liquidaciones. No obstante, cuando se trate de declaracionesliquidaciones relativas al abandono del régimen de depósito distinto del aduanero, se sancionará con multa pecuniaria proporcional del 10 por ciento de las cuotas devengadas correspondientes a las operaciones no consignadas o consignadas incorrectamente o de forma incompleta, siempre que la suma total de cuotas declaradas en la declaración-liquidación sea inferior al de las efectivamente devengadas en el periodo”.

Esta Sala, en sentencias recientes, de 25 y 26 de julio de 2023, ha resuelto asuntos similares al que ahora se enjuicia En ellas se ha dado respuesta a los argumentos invocados por el abogado del Estado en su recurso, por lo que procede, por consiguiente, una remisión a lo que en las referidas sentencias hemos dicho, procediendo reproducir gran parte de las consideraciones que ellas se hicieron por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Pues bien, en el fundamento de derecho séptimo de la STS de 25 de julio de 2023, rec. cas. 5234/2021, afirmamos:

“1) La pregunta sobre la que nos interroga el auto de admisión nos exige determinar si un órgano judicial puede anular la sanción impuesta por infracción del artículo 170.Dos.4ª LIVA -por no consignar en la autoliquidación del período correspondiente las cantidades de las que sea sujeto pasivo el destinatario de las operaciones-, por vulneración del principio de proporcionalidad, toda vez que el artículo 171.Uno.4º LIVA cuantifica la sanción en un porcentaje fijo de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, y ello sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre este último precepto.

2) Tal cuestión implica, a su vez, varios aspectos:

a) Si la proporcionalidad solo la establece la ley, máxime en casos en que el tipo sancionador no ofrece margen al intérprete a fin de modular la proporción entre la conducta tipificada y su castigo, a la vista de las circunstancias concurrentes.

De la doctrina del TJUE que se ha transcrito, en especial de la aplicada en la sentencia que examinamos, se deriva, sin embargo, que no solo se trata aquí de un mero problema de definición legal, sino de aplicación. O, como afirma la recurrida -entendemos que con razón-, de adecuación de la norma nacional, aun reconociéndole un amplio margen de libertad normativa, al derecho de la Unión Europea y a sus principios rectores, en particular el de proporcionalidad.

b) El hecho, cierto, de que el régimen sancionador establecido para las sanciones en materia de IVA no esté armonizado -como sí lo está el impuesto mismo, aunque con diferentes grados de uniformidad, en la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido ( Directiva IVA)- no significa que el legislador nacional tenga ilimitadas facultades para legislar prescindiendo del Derecho de la Unión, pues ha de acomodarse en todo caso al principio de proporcionalidad (que, además, está presente en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, art. 49.3: “3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”).

c) En la sentencia Farkas, C-564/2015, que consideramos, tras su detenida lectura, aborda una cuestión muy semejante a la que ahora nos ocupa, se considera que la ” sanción parece adecuada para inducir a los sujetos pasivos a regularizar lo antes posible las situaciones enque la cantidad ingresada sea inferior a la efectivamente adeudada y, por tanto, para alcanzar el objetivo de garantizar su correcta recaudación” (apartado 62), estando prevista en la legislación nacional la posibilidad de reducir el porcentaje de la multa o su condonación (apartado 63), lo que ” permite, en principio, asegurar que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de garantizar la correcta recaudación del impuesto y prevenir el fraude” (apartado 64).

Ahora bien, respecto de la proporcionalidad de la sanción impuesta se constata que la infracción consiste en un error relativo a la aplicación del mecanismo del IVA, por lo que es de naturaleza administrativa, y que, por una parte, no causó a la Administración tributaria una pérdida de ingresos y, por otra parte, se caracteriza por la inexistencia de indicios de fraude (apartado 65), por lo que, en tales circunstancias, la imposición de “una sanción del 50 % del importe del IVA aplicable a la operación de que se trata parece desproporcionada” (apartado 66).

d) El caso Farkas es prácticamente idéntico al aquí debatido. Se trata de una sanción de IVA impuesta en un caso de inversión del sujeto pasivo (que recae sobre el adquirente, que es el obligado tributario del IVA, el cual se puede deducir ( artículo 84. Uno. 2º. e) LIVA ). El contribuyente no efectuó la declaración -que es el hecho castigado-, por lo que tampoco hubiera consignado la cuota de IVA soportada que tenía derecho a deducir íntegramente.

En ambos casos, el analizado en la sentencia Farkas y el que nos ocupa, la sanción se ha impuesto por la omisión de un requisito formal, puramente procedimental, por no haber declarado el IVA relativo a una operación sujeta y exenta, al punto de que se regulariza en acta de conformidad con cuota 0.

Los hechos son iguales en todo. Lo único que separa la sustancial identidad que preside ambos casos es que en el asunto Farkas la sanción prevista en la norma húngara es del 50 por 100 de la cuota teórica y en nuestro caso es del 10 por 100, como sanción única, establecida en el art. 171.Uno. 4º LIVA. Sin embargo, sobre ese posible aspecto distintivo no se formula objeción o razonamiento específico en el escrito de interposición del recurso.

e) Esa diferencia en el porcentaje de la sanción tipificada, por lo demás, no nos parece relevante para decir cosa distinta o desdeñar el valor de la doctrina Farkas, pues la infracción del principio de proporcionalidad reside en la previsión de una sanción consistente en un porcentaje de una cuota que realmente es ficticia, o no relevante, puesto que:

– No afecta en modo alguno a la recaudación, pues la cuota es 0 euros y así consta en el acta de conformidad.

– Se impone al margen de toda idea de fraude fiscal.

– No asegura el principio de proporcionalidad, pues la imposición de sanciones ” no puede ir más allá de lo necesario para garantizar la correcta recaudación del impuesto y evitar el fraude” , y aquí se va más allá, porque se impone al margen de la idea de proteger la recaudación o de prevenir el fraude.

f) La desproporción de la sanción respecto al hecho cometido se pone de relieve si se la compara con la sanción por la infracción formal del art. 198 LGT -aplicable a toda relación tributaria salvo el IVA, precepto introducido en el debate, a título ejemplificativo o argumental, por la Administración.

El art. 198 LGT sanciona la infracción formal por no presentar en plazo autoliquidaciones o declaraciones sin que se produzca perjuicio económico. La infracción, leve, es de multa pecuniaria fija de 200 euros (frente a la multa impuesta de 1.848.000 € -que es de un 970.200 % más). Esto es, la conducta omisiva, si se refiere al IVA, se castiga de modo proporcional a la cuota ideal, en tanto referida a otro impuesto, da lugar a una sanción leve de cuantía ínfima.

Es claro, sin duda posible, que el art. 171 LIVA es de aplicación al caso porque constituye lex specialis respecto al régimen común. Pero al tiempo es inexplicable que si la omisión de declaración o autoliquidación afecta a otro tributo la sanción prevista es fija -porque no hay obligación de fondo insatisfecha- de 200 euros. Mientras aquí, al ser un porcentaje de una cuota ideal, castiga la conducta omisiva en función del volumen de la operación afectada, que no ha tenido consecuencia adversa para la recaudación, dado el caso.

g) Conclusión de todo ello, a juicio de este Tribunal, es la corrección de la sentencia de instancia: es posible apreciar por un Tribunal de justicia que la Administración no ha observado el principio de proporcionalidad en un caso como el examinado, aun cumpliendo la literalidad de la norma penal.

En todo caso, por razón del principio de primacía, el Derecho de la UE se impone o precede al nacional, de suerte que puede quedar éste inaplicado, con o sin planteamiento de cuestión prejudicial, en función del principio del acto claro o aclarado, que es el que en la sentencia de instancia sustenta el fallo.

h) También resulta observado el principio del acto claro o aclarado -Cilfit y otros, 283/81-, en tanto las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2017 (Farkas, C-564/2015) y de 15 de abril de 2021 (Grupa Warzywna, C-935/19), interpretan que una norma sancionadora que ” (va) más allá de lo necesario para garantizar la correcta recaudación del impuesto y evitar el fraude” conculca el principio de proporcionalidad.

Ello permite inaplicar al caso la norma española -el art. 171.Uno. 4º LIVA- porque cuantifica la sanción en un porcentaje fijo de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, con infracción del principio de proporcionalidad, en un contexto de ausencia de perjuicio económico para el erario y de toda idea de fraude fiscal.

i) La jurisprudencia de este Tribunal Supremo que invoca el recurso de casación no es aplicable al caso. Se refiere al supuesto -notablemente diferente al enjuiciado ahora- de las sanciones de IVA por autoliquidación e ingreso extemporáneo de las cuotas de los tres primeros trimestres del año, sin requerimiento previo, con ocasión de la declaración tempestiva del cuarto trimestre, pero sin identificar ni singularizar el IVA repercutido en cada uno de los tres trimestres previos. Al efecto se aplicó el artículo 191.6 LGT, que sancionaba en particular esta conducta, con exclusión de la posibilidad del recargo del artículo 27.4 LGT, por incumplirse las condiciones que en el precepto se exigen.

Tal doctrina, aunque se refiere a la proporcionalidad, no guarda relación alguna con el caso.

j) Tampoco procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que reclama el Abogado del Estado como preceptiva e inexcusable. No solo porque no apreciamos dudas de constitucionalidad del precepto sino porque el propio Tribunal Constitucional nos ha dicho repetidamente:

“[…] a diferencia de la situación examinada por el ATC 168/2016 , en este caso no se trata de un planteamiento simultáneo de la cuestión de inconstitucionalidad y de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino de un planteamiento prioritario o preferente de la primera sobre la segunda. Sin embargo, de la doctrina transcrita se desprende que concurre la misma causa de inadmisión en la presente cuestión de inconstitucionalidad, ya que al tiempo de plantearla el órgano judicial ha exteriorizado sus dudas acerca de la compatibilidad de la Ley 15/2012 con el Derecho de la Unión Europea, por lo que vendría obligado bien a no aplicarla, bien a plantear primero la cuestión prejudicial, y solo cuando haya quedado descartada la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabría plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Por el contrario, la Sala promotora ha dado prioridad al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, cuando lo cierto es que la irresuelta decisión acerca de la eventual incompatibilidad de la Ley 15/2012 con el Derecho de la Unión, de confirmarse, sería causa de su inaplicabilidad en el proceso y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad ( art. 37.1 LOTC)”.

En definitiva, es el propio Tribunal Constitucional el que, en el ámbito de un proceso en que el órgano de resolución tuviera la alternativa de plantear cuestión prejudicial y, a aun tiempo, cuestión de inconstitucionalidad -por albergar frente a la norma legal, aplicable al caso y de cuya validez dependiera el fallo- debe prevalecer la primera iniciativa o reenvío, ya que a juicio del Tribunal Constitucional, solo despejada esa primera incógnita en un sentido negativo -de que no hay contravención-, sería accesible la cuestión de inconstitucionalidad, pues solo en tal caso estaríamos, en un sentido propio, ante una norma legal aplicable al caso ( art. 37.1 LOTC).

Y si, por el contrario, el juicio de acomodo al ordenamiento de la UE es de orden inverso al anterior, esto es, demostrativo de la contravención, la imposibilidad de aplicar la norma nacional que vulnera este ordenamiento haría totalmente inviable -o innecesario, si se prefiere- el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pues el principio de primacía impediría toda posible aplicación al caso.

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management, contiene como doctrina, en su fallo, la siguiente, inspirada en Cilfit y otros, asunto C-283/81:

“El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno debe cumplir con la obligación de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que se le haya sometido, salvo que constate que dicha cuestión no es pertinente, que la disposición del Derecho de la Unión de que se trate ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia o que la interpretación correcta del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable.

La concurrencia de tal eventualidad debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión.

Tal órgano jurisdiccional no puede quedar dispensado de dicha obligación por la única razón de que ya ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en el marco del mismo asunto nacional. No obstante, puede abstenerse de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia por motivos de inadmisibilidad propios del procedimiento de que conoce, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad”.

Por todas esas razones, en la sentencia a la que nos venimos remitiendo, se fijó la siguiente doctrina:

“1) Un órgano jurisdiccional, en el seno de un proceso, puede anular una sanción impuesta por la infracción – en este caso la del artículo 170.Dos. 4ª LIVA, consistente en no consignar en la autoliquidación que se debe presentar las cantidades de las que sea sujeto pasivo el destinatario de las operaciones-.

Es posible tal anulación del acto sancionador y la consiguiente inaplicación de la norma legal que la determina, cuando el juez o tribunal competente aprecie en la ley sancionadora nacional una vulneración del principio de proporcionalidad que establece el Derecho de la Unión Europea, infracción que cabe estimar concurrente en el artículo 171.Uno.4º LIVA, que cuantifica la sanción en un porcentaje fijo del 10 por 100 de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, en una conducta omisiva en que no se ocasiona tal perjuicio a la Hacienda pública y es ajena a toda idea de fraude fiscal.

2) Si bien impera, como regla general, la obligación de que el juez o tribunal competente deba plantear al Tribunal de Justicia una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión – art. 267 TFUE-, esto es, la cuestión prejudicial, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, la propia doctrina del TJUE excepciona de tal deber los casos en que el reenvío resulta innecesario, como aquí sucede, pues hay acto aclarado, netamente, en las sentencias de 26 de abril de 2017 (Farkas, C-564/2015) y de 15 de abril de 2021 (Grupa Warzywna, C-935/19), aplicables al caso debatido, en las que se dan pautas relevantes para apreciar que la sanción es aquí disconforme con el principio de proporcionalidad.

3) No es tampoco necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, en asuntos de naturaleza similar al aquí enjuiciado: bien cuando el Tribunal sentenciador no aprecie dudas de que la norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, como en este caso son los arts. 170 y 171 de la Ley del IVA, en los apartados aplicados – art. 35 LOTC-; bien cuando, aun apreciándolas, considere al mismo tiempo que la norma con rango de ley aplicable al asunto pudiera, además, ser contraria al Derecho de la Unión Europea, en cuyo caso, atendido el reiterado criterio del Tribunal Constitucional -a raíz, justamente, de cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas por esta Sala y que fueron inadmitidas-, lo procedente es plantear primero la cuestión prejudicial -o inaplicar la norma tomando en consideración la doctrina emanada de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021, asunto C-561/19, Consorzio Italian Management, contiene como doctrina, en su fallo, la siguiente, inspirada en Cilfit y otros, asunto C-283/81- que consagran y refuerzan el principio del acto claro o del acto aclarado”.

Habida cuenta de la coincidencia de los razonamientos de esta Sala, expresados en la sentencia de 25 de julio de 2023 referida, de la que hemos extraído su fundamentación relevante al caso, y a la vista de las alegaciones de las partes, procede su aplicación al actual recurso de casación, puesto que las diferencias apuntadas por la Abogacía del Estado entre los preceptos controvertidos en aquel asunto y en el presente no tienen entidad como para conducir a la corrección de criterio jurisprudencial expresado, de ahí que, por lo que se refiere ya, específicamente, al presente, recurso fijemos la siguiente doctrina:

Un órgano jurisdiccional puede anular una sanción impuesta por la comisión de la infracción prevista en el artículo 170.Dos.5ª LIVA, consistente en la falta de presentación o la presentación incorrecta o incompleta de las declaraciones- liquidaciones relativas a las operaciones asimiladas a las importaciones de bienes -por el cese de las situaciones de depósito temporal del artículo 23 LIVA o la ultimación de los regímenes aduaneros y fiscales de exención comprendidos en el artículo 24 LIVA-, con fundamento en la vulneración del principio de proporcionalidad, toda vez que el artículo 171.Uno.5º LIVA cuantifica la sanción en un porcentaje fijo de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre este último precepto”.

EXTRANJERÍA

Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 19 de noviembre de 2024 en los asuntos C-808/21 | Comisión/República Checa y C-814/21 | Comisión/Polonia (Elegibilidad y condición de miembro de un partido político).

• Denegar a los ciudadanos de la Unión que residen en un Estado miembro del que no son nacionales el derecho a hacerse miembro de un partido político vulnera el Derecho de la Unión.

El Derecho de la Unión reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales y europeas a los ciudadanos de la Unión que residen en un Estado miembro del que no son nacionales. El ejercicio efectivo de este derecho exige que los referidos ciudadanos disfruten de un acceso en igualdad de condiciones a los medios de que disponen los nacionales de dicho Estado miembro para ejercer ese mismo derecho. Dado que la pertenencia a un partido político contribuye de modo sustancial al ejercicio de los derechos electorales reconocidos por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia considera que la República Checa y Polonia han vulnerado ese Derecho al denegar el derecho a hacerse miembros de un partido político a los ciudadanos de la Unión que residen en los referidos Estados miembros sin ser nacionales de los mismos. La afiliación de dichos ciudadanos a un partido político no puede atentar contra la identidad nacional de la República Checa o de Polonia.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

1)      Declarar que la República Checa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 22 TFUE al denegar el derecho a hacerse miembro de un partido político o de un movimiento político a los ciudadanos de la Unión que no tienen la nacionalidad checa, pero que residen en la República Checa.

2)      Condenar a la República Checa a cargar, además de con sus propias costas, con las de la Comisión Europea.

3)      La República de Polonia cargará con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

1)      Declarar que la República de Polonia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 22 TFUE al denegar el derecho a ser miembro de un partido político a los ciudadanos de la Unión que no tienen la nacionalidad polaca, pero que residen en Polonia.

2)      Condenar a la República de Polonia a cargar, además de con sus propias costas, con las de la Comisión Europea.

3)      La República Checa cargará con sus propias costas”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. 5, de fecha 06 de noviembre de 2024. Recurso nº7691/2022. Ponente: Excmo. Sr. Carlos Lesmes Serrano.

• Efectos del simple anuncio de la voluntad de solicitar asilo en territorio nacional en relación con el procedimiento de expulsión o devolución.

La suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEXTO. – Decisión de la cuestión planteada y respuesta a la cuestión casacional.

Los términos en los que está planteado el debate procesal son claros, como hemos visto en los anteriores fundamentos, y consisten en determinar los efectos del simple anuncio de la voluntad de solicitar asilo en territorio nacional en relación con el procedimiento de expulsión o devolución. Para la parte recurrente los efectos han de ser los mismos que los que se derivan de la presentación formal de la solicitud de asilo, mientras que para el Abogado del Estado no pueden serlo por no estar contemplado así ni en la ley española ni en la normativa comunitaria.

Veamos que dicen estas normas.

El Título II de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria está dedicado a las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional. El Capítulo I, bajo el epígrafe “De la presentación de la solicitud”, dedica 7 preceptos (arts. 16 a 22) a este trámite, que es el que inicia el procedimiento (art. 17.1).

Según el artículo 16.3 es la presentación de la solicitud la que conlleva la valoración de las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de refugiado, así como de la concesión de la protección subsidiaria.

El artículo 17 establece la forma de presentación de la solicitud que ha de ser mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. Esta comparecencia ha de realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves.

La solicitud se formaliza mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente.

El artículo 18 establece, para lo que aquí interesa, que el solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene, entre otros derechos, el de la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante y el artículo 19 añade que, solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva la solicitud o esta sea inadmitida.

Como es de ver, en la legislación española la solicitud que inicia el procedimiento para el reconocimiento de la protección internacional está rodeada de ciertas formalidades: debe hacerse a través de una comparecencia personal, en lugar reglamentariamente establecido y mediante la práctica de una entrevista.

Cuando estas formalidades no se han cumplido, como es el caso de autos, se interpreta que no pueden producirse los efectos suspensivos del procedimiento de devolución tal como hemos interpretado en los fundamentos anteriores, de manera que se considera por la Sala de instancia que la decisión de la Administración de acordar la devolución de D. Rogelio al amparo del artículo 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pese a haber anunciado su intención de solicitar asilo, era correcta.

Al objeto de decidir la cuestión casacional, que exige precisar si la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse también desde que se manifieste también la intención de solicitar protección internacional aunque aún no se haya formalizado la solicitud de la protección internacional, hemos de acudir a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, Directiva que es de refundición de otras anteriores y de fecha posterior a nuestra ley de asilo por lo que debe inspirar la interpretación de los preceptos de ésta.

En el considerando 26 de la norma europea ya se contempla que, con vistas a garantizar un acceso efectivo al procedimiento de examen, los funcionarios que entren en primer lugar en contacto con personas que busquen protección internacional, en particular aquellos que lleven a cabo labores de vigilancia de las fronteras terrestres o marítimas o que realicen controles fronterizos, deben recibir la información oportuna y una formación adecuada sobre cómo reconocer y tratar solicitudes de protección internacional, entre otros, tomando en consideración las directrices pertinentes elaboradas por la EASO. Deben ser capaces de proporcionar a los nacionales de terceros países o personas apátridas que se encuentren en el territorio, con inclusión de la frontera, las aguas territoriales o las zonas de tránsito de los Estados miembros, y que formulen una solicitud de protección internacional, la información pertinente sobre dónde y cómo deben presentarse las solicitudes de protección internacional. Si dichas personas se encuentran en las aguas territoriales de un Estado miembro deben ser desembarcadas en tierra para que sus solicitudes se examinen de conformidad con la Directiva.

A lo anterior añade el siguiente considerando (el 27) que, dado que los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional, deben cumplir las obligaciones y gozar de los derechos contemplados en la presente Directiva y en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Para ello, los Estados miembros deben inscribir cuanto antes el hecho de que estas personas son solicitantes de protección internacional.

Como es de ver en estos considerandos, la expresión del deseo de solicitar protección internacional, aún cuando dicha expresión se realice ante los funcionarios que entren en primer lugar en contacto con personas que busquen protección internacional, en particular aquellos que lleven a cabo labores de vigilancia de las fronteras terrestres o marítimas o que realicen controles fronterizos, como es nuestro caso, se quiere equiparar a los efectos de gozar de los derechos contemplados en la Directiva a la formal presentación de la solicitud de protección internacional.

Por su parte, en el apartado de definiciones del artículo 2 de la Directiva, se limita a indicar que se entiende por “solicitud” o “solicitud de protección internacional” como la mera petición de protección formulada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o apátrida que puede presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, sin someter dicha petición a formalidad alguna.

El capítulo II, dedicado a los principios y garantías fundamentales, dedica su artículo 6 al “acceso al procedimiento”, en el que se indica que este puede tener lugar cuando una persona formule su solicitud de protección internacional a una autoridad competente, aunque admite, a continuación, que dicha solicitud de protección internacional también se puede formular ante otras autoridades pese a que no sean las competentes para registrarlas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento.

En definitiva, la Directiva parte de un principio antiformalista y anuda las garantías derivadas de la petición de protección internacional -como es la suspensión del procedimiento de expulsión- al mero hecho de que esa voluntad se ponga de manifiesto ante determinadas autoridades, aunque no sean las competentes para su tramitación, como singularmente acontece cuando se anuncia la voluntad de solicitar dicha protección ante policías o guardias de frontera.

Por ello hemos de dar razón al recurrente de que la mera manifestación de voluntad por parte del interesado de solicitar protección internacional ante policías o guardias de frontera impide que se dicte una orden de devolución.

La respuesta a la cuestión casacional debe ser positiva, en el sentido de que la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento”.