CIVIL
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera. Sentencia 106/2024, de 9 de septiembre de 2024. Recurso de amparo 6469-2022. BOE 12-10-24
- Se desestima la solicitud de amparo ante la negativa del órgano judicial a la entrega de la exploración de la menor alegando la protección de su intimidad
La solicitud de amparo debe ser desestimada porque la demandante de amparo dispuso de los elementos relevantes y significativos de la exploración judicial de la menor; porque la jueza y el representante del Ministerio Fiscal le dieron traslado verbal de aquellos en el acto de la vista
FUNDAMENTO JURÍDICO
“(…) 3. Doctrina constitucional precedente sobre la cuestión planteada. En la STC 64/2019, de 9 de mayo, el Pleno de este tribunal resolvió una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con la redacción precedente, pero materialmente idéntica, del art. 18.2.4 de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor. El apartado entonces impugnado, tras establecer que en estos supuestos la audiencia del menor afectado debe realizarse en acto separado de la vista contradictoria, con asistencia del fiscal y sin interferencia de las partes, señalaba en sus dos últimos párrafos lo siguiente: «El juez o el secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.» La duda de constitucionalidad quedó entonces circunscrita al apartado cuarto del precepto, que regula cómo debe documentarse la exploración de los menores en los expedientes de jurisdicción voluntaria. En cuanto la ley regulaba la obligación de extender acta detallada del resultado de la exploración judicial del menor, celebrada en acto separado de la comparecencia, así como la de dar traslado a los interesados para que pudiesen formular alegaciones, la duda de constitucionalidad se concretaba entonces en si el presunto carácter detallado del acta impedía que el juez se reservara la comunicación a las partes de ciertos contenidos que afectasen a la intimidad del menor, para el caso de que de la exploración se hubiera obtenido información que así pudiera calificarse. Se planteaba así una posible colisión del derecho a la intimidad del menor con el derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) de los progenitores interesados, en cuanto el acta de la exploración puede proporcionar información relevante y forma parte del acervo probatorio, además de que coadyuva a la formación de la convicción judicial, por lo que se impone dar acceso a los interesados de las manifestaciones del menor, si bien no puede comprometerse su derecho a la intimidad. En hipótesis, los interesados sí pueden tener intereses contrapuestos a los del menor, como reconoce el párrafo tercero del art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996. Realizada una ponderación de los bienes y derechos en juego, bajo el prisma del interés superior del menor, el Tribunal alcanzó en la citada resolución las conclusiones siguientes: a) Las cautelas recogidas en el párrafo segundo del apartado cuarto del art. 18.2 de la Ley 15/2015, contribuyen a la preservación del derecho a la intimidad del menor y, en aras de proteger su interés, se pueden permitir excepciones a la audiencia pública, siempre que la intervención efectiva del Ministerio Fiscal garantice la tutela judicial efectiva, en cuanto garante del interés prevalente de los menores (STC 17/2006, de 30 de enero, FJ 5) b) En los supuestos que, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes para garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE), en la medida en que el interés prevalente del menor debe ponderarse con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7, y 185/2012, de 17 de octubre, FJ 4). c) La entrega del acta detallada a las partes responde a las exigencias derivadas del principio procesal de contradicción (art. 24 CE), compensando la amplísima libertad del juez en un expediente que afecta a los intereses de un menor, que puede fundar su decisión en cualquiera de los hechos de los que hubiera tenido conocimiento, por cualquier medio. Por ello, resulta imprescindible la garantía de que los hechos en los que se funda la resolución judicial resolutoria no permanezcan a la esfera del conocimiento privado del decisor, pues, de otro modo, quedaría irremediablemente sacrificado el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, expuesta así la ponderación de derechos en conflicto, el Tribunal estableció dos precisiones relevantes. La primera, relativa a la exploración judicial en sí misma, según la cual el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar la intimidad del menor en el momento de la celebración de la exploración judicial, a puerta cerrada e, igualmente, deben velar para que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. En atención a la segunda, el acta de la exploración judicial debe incluir únicamente aquellas manifestaciones del menor que sean imprescindibles por significativas y, por ello, estrictamente relevantes para la decisión del expediente. Y concluyó que, así acotado, el contenido del acta había de ser puesto en conocimiento de las partes para que pudieran efectuar sus alegaciones sobre el objeto de la controversia, una vez conocido el contenido de la exploración judicial. Como señala su exposición de motivos, las conclusiones jurisprudenciales expuestas han sido tomadas en consideración por el legislador en la reforma del apartado cuarto del art. 18.2 de la ley reseñada (disposición final decimoquinta de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), en cuanto la ley especifica ahora cual ha de ser el contenido del acta de la exploración judicial, determinando que expresará «los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad». En tal medida, pese al cambio normativo, la doctrina constitucional que ha sido expuesta (STC 64/2019) es indiscutiblemente aplicable a la resolución del presente recurso de amparo.”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Pleno, de 3 de octubre de 2024. Recurso n.º 8972/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
- El Tribunal Supremo establece que las comunidades de propietarios pueden prohibir los alquileres turísticos por mayoría de tres quintos
Interpretación del artículo 17.12 LPH tras la reforma por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEXTO.- Decisión de la Sala. El art. 17.12 LPH permite la prohibición de la actividad de alquileres turísticos si el acuerdo se adopta por la doble mayoría de tres quintos 1.- El art. 17 LPH establece las reglas por las que se tomarán los acuerdos para decidir los asuntos de interés de la comunidad en atención a su naturaleza (instalación de infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación; realización de obras o establecimiento de nuevos servicios con la finalidad de supresión de barreras arquitectónicas; realización de obras o actuaciones que contribuyan a la mejora de la eficiencia energética; establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros comunes de interés general; instalación de puntos de recarga de vehículos eléctricos para uso privado en el aparcamiento del edificio; acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos; uso de los pisos para alquiler turístico, entre otros), con el establecimiento de las mayorías precisas para la adopción de dichos acuerdos. 2.- La cuestión controvertida, que constituye el objeto de este proceso y del recurso de casación, consiste en determinar si la expresión normativa del art. 17.12 LPH, referente al «acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos», permite la prohibición de tal destino. O si, por el contrario, una decisión de tal clase constituye un acto jurídico contra legem (contra lo dispuesto en la ley), impugnable por la vía del art. 18 LPH; toda vez que, de acuerdo con la interpretación literal por la que opta la sentencia recurrida, «condicionar» o «limitar» no comprende prohibir. Cabe precisar que no nos encontramos ante un supuesto de interpretación de una norma estatutaria bajo los condicionantes restrictivos antes explicitados con la oportuna cita jurisprudencial, sino ante la interpretación de un concreto precepto legal, a los efectos de dilucidar si la nueva redacción del art. 17.12 LPH permite a la comunidad de vecinos adoptar un acuerdo, por las mayorías explicitadas, que vede el uso de alquiler turístico. (…) 8.- Finalmente, el art. 17.12 LPH supone una excepción a la regla de la unanimidad (cada vez más en retroceso, tras las últimas reformas legales, como demuestra la modificación de la LPH por el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre), al introducir la doble mayoría de tres quintos, por lo que sería contradictorio someter la prohibición de los alquileres turísticos al régimen de unanimidad, puesto que ello sería tanto como hacerla imposible, ya que bastaría el voto en contra del propietario del piso en el que se pretende ejercer la actividad para impedirlo. 9.- Por todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado. Lo que supone la anulación de la sentencia recurrida y, por los mismos fundamentos jurídicos, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 3 de octubre de 2024. Recurso n.º 4507/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
- Inviable un régimen de custodia compartida dado la alta conflictividad entre los progenitores.
Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEGUNDO.- (…) “Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre: “”El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor””. “Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: “a) La supremacía de su interés superior […]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal […]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico”. “De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).”. Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida: “Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo). “En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio. “”En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. “Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). “Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio”. “En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo”. (…) “
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de octubre de 2024. Recurso n.º 224/2022. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucán
- Responsabilidad de una entidad bancaria por incumplimiento de los deberes de custodia de los fondos de un cliente vulnerable por su discapacidad.
Incumbe a la entidad financiera en la que se encuentra depositado el dinero de personas vulnerables, como son las personas con discapacidad, una especial diligencia para detectar fraudes y abusos, también de los representantes legales, con la consiguiente responsabilidad cuando no solo no los impide sino que incluso ella misma, conociendo el origen del dinero, admite a su favor el pago de deudas de terceros con dinero de la persona con discapacidad.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO.- Decisión de la sala. Estimación del tercer motivo del recurso de casación 1. El motivo segundo, tal como han denunciado la parte recurrida y el Ministerio fiscal, por las razones expuestas, incurre en causa de inadmisión por no respetar los hechos probados. De acuerdo con las siguientes consideraciones el primer motivo va a ser desestimado y el tercero estimado. 2. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha sustituido la declaración judicial de modificación de la capacidad por un sistema de apoyos a la persona con discapacidad. En el caso de que sea precisa la provisión judicial de un apoyo de modo continuado, con independencia de su extensión, según la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y sus necesidades de apoyo, ha optado por la curatela. Cuando el curador ejerza funciones representativas, el juez puede determinar que para determinados actos deberá solicitar autorización judicial, con el fin de comprobar la necesidad del acto, y el art. 287 CC incluye una enumeración de actos personales o patrimoniales que considera de mayor trascendencia y que siempre van a requerir autorización del juez, que deberá obtenerse en un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 61 ss. LJV). (…) 6. En definitiva, el motivo primero se desestima porque la responsabilidad del Banco no puede fundarse en que los progenitores que actúan como representantes legales de sus hijos precisen de una autorización juridicial para disponer de dinero del hijo o para realizar una transferencia bancaria. Ello no resulta del régimen legal y una interpretación en tal sentido, que no viene exigida por la ratio de la norma, resultaría indeseable por propiciar una judicialización excesiva. Cuestión diferente, y por eso se estima el motivo tercero, es que el ámbito de las facultades de representación legal viene delimitado por las actuaciones que persigan el interés del hijo, y ni con autorización ni sin ella se extiende a los actos realizados para satisfacer intereses de terceros, incluidos los del representante, mediante la satisfacción de deudas propias o de sociedades en las que el representante tiene un interés y participación directa, como sucedió en el caso. En este contexto, incumbe a la entidad financiera en que se encuentra depositado el dinero de personas vulnerables, como son las personas con discapacidad, una especial diligencia para detectar fraudes y abusos, también de los representantes legales, con la consiguiente responsabilidad cuando no solo no los impide sino que incluso ella misma, conociendo el origen del dinero, admite a su favor el pago de deudas de terceros con dinero de la persona con discapacidad, obteniendo a su costa un beneficio que carece de causa, pues Leandro no era deudor de la entidad financiera en la que tenía depositado el dinero percibido en concepto de indemnización. No hay que olvidar que la demanda se interpone por los padres, con autorización judicial, como representantes legales, pero demandante es Leandro , que tenía depositado el dinero en la entidad demandada quien, con incumplimiento de los deberes de custodia de los fondos de un cliente vulnerable por razón de su discapacidad, obtuvo un beneficio al amparo de una actuación del representante legal a pesar de conocer que excedía de sus facultades representativas. El perjuicio económico sufrido por Leandro como consecuencia de esta actuación se corresponde con la cantidad destinada a saldar unas deudas ajenas y, puesto que el fundamento de la acción que se estima es el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales, la acción no es subsidiaria de otras eventuales responsabilidades, como la que apunta la sentencia recurrible que sería exigible frente a los titulares de la patria potestad prorrogada. Tampoco es subsidiaria de las que pudieran corresponder a la entidad contra quien considere oportuno. En consecuencia, estimamos el tercer motivo del recurso de casación y por las mismas razones estimamos el recurso de apelación de la parte actora y la demanda contra Banco Sabadell S.A., a quien condenamos a devolver a Leandro la cantidad de 58 620,15 €, con los intereses legales desde la fecha de cada abono. Dada la firmeza de la condena a Atapuerca Park S.L. a abonar esta misma cantidad, la responsabilidad frente a Leandro de ambas entidades será solidaria. (…)”
LABORAL
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 24 de septiembre de 2024, recurso n.º 326/2023. Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción-Rosario Ureste García.
- El Tribunal Supremo reitera que no es válida la fijación por escrito del periodo de prueba en el que se hace constar que su duración será “según convenio”(o art. 14 ET), por lo que la extinción amparada en la no superación de dicho período de prueba constituye un despido improcedente. Cálculo de la indemnización extintiva: prorrateo y mes completo.
Se plantea como núcleo casacional la determinación de si el periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo del actor bajo la expresión “se establece un periodo de prueba según convenio” es válido o por el contrario no lo es y, en consecuencia, si el cese fundado en no superación de dicho periodo de prueba constituye un despido improcedente.
FUNDAMENTO JURÍDICO
Estableciéndose unos lapsos máximos de forma genérica, que el contrato reproduce, deviene trasladable la doctrina acuñada por la Sala por mor de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria.
Esta misma doctrina se sigue también en la STS IV de fecha 12 de abril de 2023, rcud. 1269/2022, en la que el contrato de trabajo afectado establecía el periodo de prueba según convenio. “Y el convenio colectivo estatuye varios periodos de prueba con duraciones máximas que varían entre 15 días y 6 meses en función de la categoría profesional del trabajador. La norma colectiva no fija unas duraciones concretas de cada uno de los periodos de prueba.
Se ha vulnerado el derecho de la trabajadora a la fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba, lo que le creó una grave inseguridad jurídica en relación con el alcance de una cláusula contractual que permitía la extinción ad nutum (a voluntad) del contrato de trabajo, sin indemnización alguna. Por ello, al carecer de validez el periodo de prueba, la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente.”
En consecuencia, la falta de concreción de la duración del periodo de prueba vulnera el derecho del trabajador a su fijación exacta por escrito y la cláusula contractual carece de validez, conllevando correlativamente que la calificación de la decisión extintiva sea la de un despido improcedente.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2024, recurso n.º 236/2022. Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción-Rosario Ureste García.
- El Tribunal Supremo dicta sentencia estableciendo qué datos personales son susceptibles de ser comunicados a la representación legal de los trabajadores en virtud del art. 64 ET y qué datos no están comprendidos en tal derecho de información. La norma exige que el registro de jornada incluya datos suficientes para facilitar el control de los sindicatos.
Las representaciones de BBVA y de FESIBAC-CGT recurren la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que tras estimar parcialmente la demanda de conflicto colectivo formulada por FESIBAC CGT a la que se adhieren los sindicatos ELA, CIG y SEC, declara que la empresa, en relación con el sistema de registro de jornada implementado, debe eliminar la autorización a posteriori del superior, para que la hora autodeclarada sea la que realmente conste en el registro como de trabajo efectivo; y que en la información que se proporciona a la representación legal de los trabajadores por parte de la empresa respecto del registro de jornada se facilite la identidad (nombre y apellidos), provincia y población del trabajador al que corresponde el apunte.
FUNDAMENTO JURÍDICO
la cesión de datos por parte de la empresa a la representación legal de los trabajadores y el correlativo acceso de esta para su finalidad de control y vigilancia se ajustan a la normativa sobre protección de datos, esto es a los artículos 11 de la LOPDPyGDD y 6.1 del Reglamento UE 2016/679, en relación con el cumplimiento de las funciones del comité, a que se refiere el artículo 64 ET.
En efecto, la cesión de los datos sobre identidad (nombre y apellidos), provincia y población del trabajador, al que corresponde el apunte en el registro de jornada, cumple con los criterios de cesión de datos personales pertinentes, mínimos proporcionados y necesarios para el cumplimiento de la función legal que el artículo 64 ET atribuye a la representación legal de los trabajadores, en su cometido de vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo.
Además, este acceso a tales datos personales por la representación legal no está “ayuno de justificación”, tal y como refiere la STS, Sala III núm. 160/2021, de 9 de febrero (rec. 1229/2020), sino que responde a la necesidad legal de controlar la jornada y las condiciones de seguridad y salud del trabajador. Resultando que tal fiscalización exige conocer los datos cedidos de identidad (nombre y apellidos), provincia y población. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos en su guía de protección de datos y relaciones laborales de 18 de mayo de 2021, constata que: “En lo referente al registro de jornada obligatorio, la Agencia recomienda que se adopte el sistema menos invasivo posible y este no puede ser de acceso público ni estar situado en un lugar visible. Asimismo, los datos de ese registro no pueden utilizarse para finalidades distintas al control de la jornada de trabajo, como comprobar la ubicación”.
Como expusimos en nuestra STS Sala IV núm. 41/2023, de 18 de enero (rec. 78/2021) el registro de la jornada se conecta inexorablemente con la obligación de proteger la salud y seguridad de los trabajadores, cumpliendo con el objetivo de la Directiva 2033/88 de “establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo” (ap.36); con la finalidad de “promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, permitiendo que estos disfruten de períodos mínimos de descanso -en particular, de períodos de descanso diario y semanal-, así como de períodos de pausa adecuados, y estableciendo una duración máxima del tiempo de trabajo semanal” (ap.37); imponiendo a los estados miembros la obligación de “velar por que el efecto útil de esos derechos quede completamente asegurado, haciendo que los trabajadores se beneficien efectivamente de los períodos mínimos de descanso diario y semanal y del límite máximo de la duración media del tiempo de trabajo semanal establecidos en esta Directiva”.
En atención a las consideraciones expuestas, solo cabe concluir que la sentencia recurrida se ajusta a nuestra doctrina, al entender que los datos cedidos (identidad, provincia y población) son los que permiten desempeñar la función de control a la representación legal ( artículo 64 ET) y como tal, debe confirmarse, al no incurrir en la quiebra de los preceptos transcritos. Ello sin perjuicio, claro está y tal y como apuntamos en la citada STS 111/2018, de 7 de febrero (rec. 78/2017), de la obligación de sigilo sobre los datos cedidos que compete a la representación legal por mor del artículo 65 ET.
Lo anterior conlleva, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación formulado por la representación del BBVA.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 10 de julio de 2024, recurso n.º 2487/2024. Ponente: Ilma. Sra. D.ª Isabel Olmos Pares.
El TSJ de Galicia establece que la empleadora ha de implantar las medidas necesarias para la adaptación del puesto de trabajo de la demandante a la patología que presenta. En concreto, debe adaptar su jornada a horario diurno, no de tarde-noche, garantizando la buena iluminación del centro. La trabajadora no pidió un horario concreto, tan solo pidió que haya luz cuando entre y salga del centro. La empleadora, alega que la petición afectaría a los horarios del resto de profesores y alumnos, pero debió establecer medidas de ajuste a principios de curso, lo que hubiera impedido que las medidas resultaran más gravosas. Se establece una indemnización de 7.500 euros, por los daños y perjuicios. Aplica la Directiva 2000/78 y la doctrina del TJUE sobre discriminación por discapacidad.
La Sentencia de instancia estimó la demanda rectora de autos interpuesta contra la Conselleria de Cultura, Educación y Formación profesional y Universidades de la Xunta de Galicia y condenó a la demandada a adoptar las medidas necesarias para la adaptación del puesto de trabajo de la demandante a la patología que presenta y, en especial, adaptar su jornada en el centro educativo a horario diurno garantizando la buena iluminación del centro, así como condenó a la demandada a abonar una indemnización de 7.500 euros por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
FUNDAMENTO JURÍDICO
De la definición que antes transcribimos del art. 5 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) comprobamos que las medidas de ajuste se arbitran como una obligación dirigida a los empresarios, según la cual deberán realizarse estos ajustes razonables a fin de cumplir con el principio de igualdad de trato de este colectivo. Los ajustes razonables son definidos como la adopción de las medidas adecuadas para que las personas con discapacidad puedan acceder al empleo, tomar parte en el mismo, realizar formación o progresar profesionalmente. No obstante, el empresario quedará eximido de su cumplimiento en aquellos supuestos en los que la adopción de las medidas suponga una carga excesiva, circunstancia esta que no se producirá cuando la actuación empresarial sea paliada en grado suficiente mediante medidas existente en el Estado Miembro. Se trata, en definitiva, de una obligación empresarial autónoma, con entidad propia, incardinada dentro de la tutela antidiscriminatoria, que debe diferenciarse de la tutela preventiva en materia de salud y seguridad en el trabajo que dimana de la Directiva 89/391 (LA LEY 3736/1989), que opera en una esfera de protección distinta.
2.Con relación a esta cuestión, la STJUE 11.4.13 (LA LEY 23506/2013) Ring (HK Danmark), C335/11, responde a la cuestión formulada por el tribunal promotor danés sobre si la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una de las medidas de ajuste a que se refiere el art. 5 de la Directiva. La sentencia considera que del vigésimo considerando de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) no se desprende que el legislador de la Unión haya pretendido limitar el concepto de «pautas de [tiempo de] trabajo» para excluir de éste el ajuste de los horarios, en particular la posibilidad de que las personas discapacitadas que no tienen o han perdido la capacidad de trabajar a tiempo completo efectúen su trabajo a tiempo parcial (considerando 51-52), de lo que se infiere que el TJUE preconiza una definición amplia del concepto de «ajuste razonable». De este modo, a juicio del TJUE, no cabe excluir que una disminución del tiempo de trabajo pueda constituir una de las medidas de ajuste a que se refiere el artículo 5 de la Directiva, en los casos en los que la reducción del tiempo de trabajo permita al trabajador continuar ejerciendo su empleo, conforme al objetivo perseguido por dicho artículo. Por otro lado, en su considerando 58, la misma sentencia concluye que incumbe al juez nacional apreciar si la reducción del tiempo de trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para los empleadores, valorando, particularmente, los costes financieros y, de otro tipo, que esta medida implica, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.
3.En la más reciente STJUE de 11.9.19, DW Nobel Plastiques, (C-397/18 (LA LEY 127389/2019)), en relación a una «trabajadora especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo», se aborda el tema de los ajustes razonables y se indica que corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si estas adaptaciones fueron suficientes para ser consideradas ajustes razonables en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), teniendo en cuenta el conjunto de los elementos de que dispone, entre los que podría figurar el informe de la Inspección de Trabajo al que se hace referencia en su auto de remisión (apartado 28 de la sentencia).
4.En ese sentido, el Servicio de Prevención emitió Informe en el sentido de que debe adaptarse en la medida de lo posible su jornada laboral en horario diurno (folio 69) y la ITSS también emitió informe en el sentido de que la empresa no había cumplido con “todas las medidas previstas en el dictamen emitido por el servicio de prevención ajeno en el mes de noviembre de 2023, en concreto, las relativas a horario diurno”.
La ITSS ha señalado, además, que el cambio de horario a los efectos de hacerlos coincidir con horarios diurnos en el sentido de que la trabajadora entre y salga del centro siendo de día es posible, aunque haya añadido que, “para lo que queda de curso”, ello afectaría a los horarios de trabajo del resto de profesores así como a los horarios de los alumnos. Aporta dos soluciones: una, contratar a otro profesor, con la consecuencia de reducir las horas lectivas de la trabajadora, que son 18 horas, con la consiguiente reducción de salario y, dos, que la misma materia o asignatura sería impartida por dos personas diferentes, lo que desde un punto de vista pedagógico podría ser contraproducente para los alumnos.
La trabajadora no pidió un concreto horario, tan solo pidió que haya luz cuando entre y salga del centro. La propia demandada admite que los horarios del instituto son extensos, pues la primera clase de la mañana comienza a las 8,45 horas, siendo que el horario de mañana se prolonga hasta las 14,25 horas, para empezar de nuevo a las 16,20 horas (además la recurrente admite que el centro imparte clases más allá de las 22,00 horas), de modo que esa amplitud de tiempo en el que discurren las clases permite afirmar que la adaptación de los horarios a los efectos de que la trabajadora pueda entrar un poco más tarde o, salir antes, es factible sin que ello suponga una carga excesiva para el centro.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 23 de septiembre de 2024. Recurso nº 1525/2023. Ponente: Excma. Sra. María de la Esperanza Córdoba Castroverde.
- ITPAJD por la disolución y extinción de una comunidad de bienes dedicada a una actividad empresarial.
En el caso de que en una escritura pública se formalice tanto la disolución y extinción de una comunidad de bienes dedicada a una actividad empresarial, como la segregación y adjudicación de los bienes que la conforman, debe apreciarse la existencia de una única convención a efectos de su gravamen y, por tanto, debe tributarse solo por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de operaciones societarias.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala.
1. Ya se ha expuesto que la cuestión con interés casacional que plantea el presente recurso es la relativa a la procedencia de la liquidación por el IAJD del negocio jurídico consistente en una segregación de fincas, documentada en la misma escritura pública en la que se formalizaba la disolución de una comunidad de bienes, cuestión que exige dilucidar si, en casos como el debatido en la instancia, hay una sola convención o dos; y si tiene relevancia el hecho de que la comunidad de bienes realizara una actividad empresarial consistente en una explotación agrícola.
Tal y como expone el auto de admisión, son hechos incontrovertidos, según la sentencia recurrida y la resolución económico-administrativa, que en la misma escritura, otorgada el 17 de diciembre de 2015, se dispuso la disolución, liquidación y extinción de la comunidad denominada ” FINCA000 , C.B.”, que efectuaba la explotación agrícola de una finca sita en Antequera, así como la segregación de la finca en lotes equivalentes a la participación de los comuneros y a su adjudicación, por lo que se hace preciso examinar cuál es el carácter de la segregación, si instrumental de la disolución o independiente, a fin de determinar si debe quedar sujeta a la modalidad de AJD, tal y como consideró la Administración.
2. La Administración Autonómica sostiene que la escritura pública de 17 de diciembre de 2015 incluye dos operaciones jurídicas diferentes: por un lado, la disolución de la comunidad de bienes, y por otro, la segregación física del bien y la adjudicación a los comuneros. Por tanto, concluye que existen dos hechos imponibles independientes y gravados ambos por el ITPAJD, si bien uno lo será por la modalidad “operaciones societarias” y el otro por “actos jurídicos documentados”.
Frente a ello, el recurrente en la instancia y hoy recurrido en casación, al igual que el resto de comuneros, defiende que la segregación de la finca es una operación consustancial a la disolución de la comunidad de bienes, por lo que sostiene, en suma, que nos encontramos ante una sola convención.
3. Una cuestión similar a la que plantea el presente recurso ha sido examinada por esta Sala y Sección en la STS núm. 1286/2023, de 18 de octubre de 2023 (rec. cas. 3891/2021), a la que le han seguido las SSTS núm. 114/2024 y 115/2024, de 25 de enero de 2024 (rec. cas 6077/2022 y 7253/2022, respectivamente).
En el primer recurso de casación referido se interrogaba a la Sección de Enjuiciamiento sobre si, cuando en un mismo documento notarial se formalice la división del régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente, con adjudicación a los comuneros de su porción, procede que se grave tanto la extinción del condominio como la división horizontal por el concepto de ITP y AJD -modalidad AJD-, o, por el contrario, solo procede que se liquide por la extinción del condominio al ser la división horizontal una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común.
Pues bien, la semejanza de la cuestión de interés casacional entonces examinada y el caso que nos ocupa debe llevar a la reiteración de las consideraciones contenidas en la misma. Se dijo en la STS de 18 de octubre de 2023, cit.:
“[…] CUARTO. – La posición de la Sala
No se cuestiona que, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa, cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas (artículo 4 TRLITPAJD), de la misma manera que tampoco se discute que lo sujeto a gravamen es el documento notarial (art. 27.1.a del TRLITPAJD) que, en el presente caso y a los efectos que nos ocupan, integraba la división del inmueble en propiedad horizontal y la extinción del condominio.
Ciertamente, pueden constituir manifestaciones de hechos imponibles distintos, la disolución de comunidades, girándose la liquidación por el importe de los bienes, derechos o porciones adjudicadas a cada comunero (artículo 61 del RITP), como la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal (artículo 70.2 RITP).
Ahora bien, la apreciación de la sentencia recurrida es correcta, sobre la base de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 12 de noviembre de 1998, rec. 9406/1992; ECLI:ES:TS:1998:6670 que, como apunta el propio auto de Admisión, analizaba un supuesto que guarda cierta semejanza con el ahora analizado.
Concretamente, allí se trataba de determinar si en los supuestos en los que en un mismo documento notarial se formaliza la división en régimen de propiedad horizontal y la extinción de la sociedad preexistente con adjudicación al socio de la parte correspondiente, procedía que se liquidara la división horizontal por el concepto de ITP, -modalidad de actos jurídicos documentados- cuando ya se había liquidado por el ITP – modalidad de operaciones societarias- la extinción de la sociedad.
Aunque la referida sentencia aplicaba el Decreto 1018/1967, de 6 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, “BOE” núm. 118, de 18 de mayo de 1967, su doctrina resulta proyectable sobre el caso que nos ocupa.
Apunta el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 12 de noviembre de 1998 lo siguiente:
“Es cierto, como recoge el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central objeto de revisión jurisdiccional, que la división horizontal no entraña desaparición de la situación de comunidad precedente e incluso -añadimos nosotros- se produce habitualmente por las Empresas promotoras y constructoras sin que exista ningún condominio, como preparación, mediante el documento público y la inscripción registral, de la posterior enajenación de las viviendas y locales del edificio y en tales casos, es decir cuando se trata de una escritura autónoma, está sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, no es mas que un antecedente inexcusable de la división material de la cosa común, integrándose en la figura que la Ley invocada asimila a la disolución de sociedad.
En efecto, si resulta posible otorgar una escritura de división horizontal sin que se altere la titularidad común o exclusiva del inmueble, no lo es practicar la división material del edificio y adjudicar los pisos y locales a los comuneros sin haber realizado antes la división horizontal de los mismos y cuando esta se produce en el mismo acto de la disolución de la sociedad a que legalmente se equipara la disolución del condominio, no puede gravarse por ambos conceptos.
Así lo ha entendido en ocasiones anteriores el propio Tribunal Económico Administrativo Central, como ha puesto de manifiesto la apelante y se recoge en la invocada Sentencia de 4 de Abril de 1977, cuyo criterio debe ser reafirmado, dando lugar a la apelación y revocando el fallo de instancia, en este aspecto, en coherencia con lo pedido aquí, ya que tampoco ha planteado el apelante la posible no sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
” A la luz de la doctrina expresada, respecto de la que no apreciamos justificación para separarnos, carece de justificación obligar a tributar dos veces por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, la primera, por la división de propiedad horizontal y, la segunda, por la disolución de la comunidad cuando ambas operaciones se integran en la misma escritura notarial y se formalizan de forma simultánea con las subsiguientes adjudicaciones a cada copropietario.
Aun admitiendo a los solos efectos dialécticos la tesis que postula el escrito de interposición, en cuya virtud, la división de la Propiedad Horizontal, en sí misma, no extinguiría el condominio, en el presente caso es evidente que la finalidad que determinó dicha división horizontal fue, precisamente, poner fin a esa situación de comunidad con la consiguiente adjudicación de los inmuebles a cada propietario.
Por lo demás, no cabe obviar que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que, cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común ( art 400 del Código Civil). Pues bien, sentada esta premisa, la división en Propiedad Horizontal opera como un mecanismo de extinción del condominio, dado que, a tenor del apartado segundo del artículo 401 del Código Civil, si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 del Código Civil, esto es, procediendo a la división en Propiedad Horizontal.
Por tanto, la división en Propiedad Horizontal constituye un antecedente necesario para poner fin a la situación de indivisión siendo, por tanto, relevantes tanto la finalidad perseguida como la relación estructural entre ambas operaciones hasta el punto de que la primera es presupuesto de la extinción de la copropiedad y consiguiente adjudicación individualizada de los inmuebles.
Precisamente, la no concurrencia de tales circunstancias justificó que, en nuestra sentencia 516/2020 de 19 de mayo, rec. 4432/2017, ECLI:ES:TS:2020:1100, llegáramos a una conclusión diferente. En efecto, en aquel caso analizamos -a los efectos de su sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de AJD-, una serie de operaciones urbanísticas que contextualizaban unas transferencias de unidades de actuación, apreciando que las mismas no resultaban necesarias para proceder a una agregación de fincas y su posterior segregación al existir en el caso particular varias posibilidades para la cesión de aquellas, de manera que no se trataba de unas operaciones obligatorias para la reordenación del área.
En definitiva, en aquel caso estábamos ante “operaciones jurídicas, que podrían haber sido diversas, pero de las cuales las partes optaron por varias de ellas porque su resultado les pareció más satisfactorio que realizar una cesión de UAs manteniendo el pro indiviso inicial, o respetando las fincas en su estado originario” lo que nos permitió concluir que tales actos “no eran necesarios para la transferencia urbanística, aunque encaminados a dicha operación, y porque su contenido excede de la mera transferencia de Uas entre las fincas, permaneciendo además una de las fincas en indiviso.”
A diferencia de lo enjuiciado en aquel asunto, en el presente recurso de casación no hay ninguna finca que permanezca en proindiviso y la operación de división horizontal constituye un antecedente imprescindible de la adjudicación ulterior pues, dividido el inmueble con la simultanea adjudicación de las fincas resultantes, la comunidad se extingue, lo que justifica, precisamente, que se liquide únicamente por su disolución.
Resta significar que se trata, por lo demás, de un criterio ya consolidado en la propia doctrina administrativa, como muestran, entre otras, las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de julio de 2019 (reclamación NUM003 ) y de 9 de junio de 2021 (reclamación NUM004 ), oportunamente traídas a colación por la abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación”.
Se fijó por la Sala la siguiente doctrina jurisprudencial:
“Cuando en un mismo documento notarial se formaliza la división en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicación a los comuneros de su porción, a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de actos jurídicos documentados, solo procede que se liquide por la extinción del condominio al constituir la división horizontal una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común”.
En los mismos términos, reiterando el criterio expresado en la STS de 18 de octubre de 2023, cit., nos hemos pronunciado en las SSTS de 25 de enero de 2024 (rec. cas 6077/2022 y 7253/2022).
4. Debemos, pues, examinar si la referida jurisprudencia resulta aplicable a la presente controversia.
Al igual que acontecía en la STS de 18 de octubre de 2023 (rec. cas. 3891/2021), no se cuestiona que un mismo documento o contrato pueda comprender varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, de modo que se exija el derecho señalado a cada una de aquéllas al amparo del artículo 4 TRLITPAJD. De igual forma, tampoco se discute que lo sujeto a gravamen es el documento notarial (art. 27.1.a del TRLITPAJD) que, en el presente caso y a los efectos que nos ocupan, integraba la segregación y adjudicación de la finca matriz a los comuneros, junto con la disolución de la comunidad de bienes.
Partiendo de estas premisas, debemos precisar que la constitución de la propiedad horizontal tiene por objetivo crear, previamente a la adjudicación de los pisos o locales, las fincas registrales independientes que permitan su transmisión separada a cada uno de los futuros propietarios.
Pues bien, la Sala no alberga duda alguna de que la operación contemplada en el presente recurso de casación -segregación- es semejante a la división horizontal, consistente, esta vez, en la división de una finca matriz en varias para su adjudicación inmediata en pleno dominio a los anteriores comuneros, de modo que cada comunero recibirá otra finca registral independiente proporcional a su cuota en la finca indivisa inicial.
En consecuencia, tanto en el caso de la división en propiedad horizontal, como en la disolución de una comunidad de bienes, ya se efectúe o no una actividad económica, nos encontramos con mecanismos válidos para llevar a cabo la extinción del condominio ( artículo 401 CC), debiendo recordar, en los mismos términos que expresamos en la sentencia de 18 de octubre de 2023, cit., que: “no cabe obviar que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que, cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común ( art 400 del Código Civil).”
5. Lo relevante, a los efectos examinados, es que la segregación de la finca y la adjudicación a los comuneros de su parte proporcional resulta inexcusable para conseguir, precisamente, la disolución de la comunidad de bienes.
Esto implica que la doctrina jurisdiccional expuesta anteriormente resulta plenamente aplicable en tanto que la segregación y adjudicación es necesaria para conseguir la extinción del proindiviso.
En consecuencia, carece de justificación obligar a tributar dos veces por el ITPAJD, aunque se trate de modalidades distintas (operaciones societarias y actos jurídicos documentados) por considerar que nos hallamos ante dos operaciones diferentes, la primera por la segregación y adjudicación de la finca, y la segunda, por la disolución de la comunidad. Lo decisivo es que ambas operaciones se integran en la misma escritura pública notarial, se celebran en unidad de acto, y se formalizan de forma simultánea con la consiguiente adjudicación a cada propietario, lo que pone de relieve el carácter meramente instrumental de la segregación y adjudicación en relación con la disolución de la comunidad.
Ambos negocios jurídicos son interdependientes, habiendo entre ellos una unidad causal y una única manifestación de capacidad económica.
Se insiste, pues, en que la disolución de la comunidad de bienes opera como un mecanismo de extinción del condominio sobre la finca objeto de explotación económica, dado que, al tratarse de una finca matriz, la división podrá realizarse mediante otras fincas menores, del mismo modo que se lleva a cabo la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396 del Código Civil en el caso de la división en propiedad horizontal.
6. Además, no se puede olvidar que, con carácter general, el ejercicio de la acción de división de la cosa común ( artículo 400 del Código Civil) o de la comunidad de bienes, no da lugar a la existencia de ninguna alteración en la composición del patrimonio de los contribuyentes, ya que con estas acciones únicamente se especifica la participación indivisa que corresponde a cada uno de los copropietarios en el bien, o bienes, de que se trate. En cuyo caso, tampoco cabe actualizar a efectos fiscales el valor de los bienes y derechos adjudicados a los comuneros, ni su fecha de adquisición.
No obstante, para que opere lo previsto en el artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, es preciso que las adjudicaciones que se lleven a cabo al deshacer la indivisión se correspondan con la cuota de titularidad que cada copropietario ostente con anterioridad en el bien, o bienes, de titularidad común, ya que, en caso contrario, es decir, si alguno de los comuneros se adjudica de más, sí se produce una alteración en la composición del patrimonio de quien se atribuye de menos y, por lo tanto, una ganancia o pérdida patrimonial por su déficit de adjudicación, con la consiguiente actualización del valor y de la fecha de adquisición del bien, o bienes (o de la parte de los mismos) a los que se impute dicho exceso de adjudicación (en sede de quien se atribuye más de lo que le corresponde). Lógicamente, del mismo modo, se produce una alteración patrimonial (y, por lo tanto, una ganancia o pérdida) si, en lugar de dividir un bien ostentado en común, se acuerda su entrega íntegra a una de las partes, previo pago a la otra de una compensación, en metálico o en especie. Así lo hemos manifestado en STS de 10 de octubre de 2022 (rec. 5110/2020).
Esto es, la inexistencia de alteración en la composición del patrimonio de cada contribuyente como consecuencia de la disolución de la comunidad avala precisamente el carácter instrumental de la operación de segregación y adjudicación de las fincas para alcanzar el verdadero fin del negocio jurídico, que se ciñe a la disolución de la comunidad de bienes.
7. En último término, procede hacer alguna precisión en relación con la interpretación literal a que hace referencia la Administración recurrente en relación con el artículo 61 RITPAJD.
Como es sabido, las disoluciones de las comunidades de bienes sujetas en su constitución a la modalidad de “Operaciones Societarias”, por realizar actividades económicas, se consideran como disoluciones de sociedades a los efectos del impuesto, de modo que deben tributar en esta misma modalidad sobre el importe de los bienes, derechos o porciones que se adjudiquen a cada comunero. Esto impide la tributación de estas mismas operaciones por la cuota variable de la modalidad de “actos jurídicos documentados” (documentos notariales).
Por el contrario, las disoluciones de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades económicas, y que, por tanto, no se encuentran gravadas por “operaciones societarias”, quedan sujetas a la modalidad de “actos jurídicos documentados”, y tributan tanto por la cuota fija, como por la cuota variable, cuando se formalicen en escritura pública y resulten inscribibles, entre otros, en el Registro de la Propiedad.
A estos efectos, el apartado 2 del artículo 61 del RITPAJD señala que la disolución de las comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, en las que las adjudicaciones guarden la debida proporción, sólo tributan, en su caso, por la modalidad de “actos jurídicos documentados”.
No se comparte la interpretación que efectúa la Administración autonómica recurrente, pues dicho precepto se encarga de describir el hecho imponible en relación con las “operaciones societarias”, pues se ubica en el Título II dedicado exclusivamente a dichas operaciones. Esto es, el precepto aborda la descripción del hecho imponible relacionado con las operaciones societarias, de modo que en relación con la disolución de las comunidades de bienes se encarga de clasificar las mismas con relación a si efectúan o no actividades empresariales para luego especificar si se produce o no el hecho imponible relacionado exclusivamente con las operaciones societarias.
No existe, pues, base para efectuar una interpretación a sensu contrario de forma extensiva. En definitiva, la finalidad de este precepto no es delimitar el hecho imponible de la modalidad actos jurídicos documentados, sino que únicamente trata de concretar que aquellas disoluciones de comunidades de bienes que no realizan actividades empresariales no devengan operaciones societarias.
8. Conforme a cuanto antecede, se concluye que la segregación y adjudicación de la finca constituye un antecedente necesario para poner fin a la situación de indivisión que implica una comunidad de bienes, realice o no una actividad empresarial. En este contexto, lo relevante es valorar la finalidad perseguida y la relación estructural entre ambas operaciones, hasta el punto de que si la primera es presupuesto inexcusable y antecedente de la disolución de la comunidad sólo debemos apreciar la existencia de una única convención”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 26 de septiembre de 2024. Recurso nº 6920/2023. Ponente: Excmo. Sr. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.
- Proceso selectivo: principio de igualdad en la valoración de servicios prestados en la categoría convocada o en otra equivalente.
La falta de justificación de la puntuación más elevada de los servicios prestados en la Comunidad Autónoma convocante de un proceso de estabilización derivado de la previsión del artículo 2.4 y disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo, quiebra el principio de igualdad y libre concurrencia.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO. – El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.
Efectivamente, esta Sala de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ha mantenido en las sentencias invocadas por el escrito de oposición y por el Ministerio Fiscal que, en procesos selectivos, en la fase de concurso de méritos no es en sí mismo contrario al principio de igualdad que servicios prestados con anterioridad en la categoría convocada o en otra equivalente reciban distinta valoración según la Administración en que tuvieron lugar. No hay controversia al respecto, pues el recurrido conoce y no discute esa jurisprudencia.
Ahora bien, todas las partes saben que esa misma jurisprudencia, constitucional y de esta Sala no admite cualquier diferencia. El mayor valor que cabe atribuir a la experiencia en la Administración convocante no puede ser absoluto o, como dice, el Tribunal Constitucional, no puede superar el límite de lo tolerable. Y, además de ese límite material, ha impuesto otro formal: la diferencia ha de ser justificada. Justificación que debe consistir en la explicación de las razones por las cuales el ejercicio de la misma actividad debe suponer una superior valoración y en qué medida según haya tenido lugar en la Administración que convoca o en otra distinta, aquí en el Servicio Gallego de Salud o en cualquier otro de los servicios que forman parte del Sistema Nacional de Salud.
Aquí nos encontramos con que la resolución de convocatoria estableció la diferente puntuación de la que venimos hablando, pero la sentencia ahora recurrida no apreció que fuera acompañada de la imprescindible justificación de esa doble puntuación de los servicios prestados en instituciones sanitarias del Sistema de Salud de Galicia. Y lo cierto es que el escrito de interposición no nos dice lo contrario. Solamente apunta al marco normativo en el que se encuadra la resolución impugnada en la instancia y a la finalidad pretendida. Ahora bien, de ese marco no se desprende, más allá de la recomendación de primar la experiencia previa en la Administración gallega, ninguna razón de por qué debe valer el doble a la habida en otras Administraciones.
La excepcionalidad del proceso selectivo, su finalidad y el que sea por una sola vez no aportan la justificación necesaria. No porque este no sea el primero de los procesos de estabilización del empleo temporal, tal como insiste el escrito de oposición. Ni porque sea cuestionable, que no lo es, sino todo lo contrario, el objetivo de reducir esa temporalidad. Estas circunstancias pueden servir para fundamentar una mayor valoración de la experiencia previa en la Administración convocante, pero no la concretamente establecida. En efecto, en la medida en que la puntuación por experiencia previa suponía el 70% de la total que se podía alcanzar, tiene razón el escrito de oposición al decir que el distinto trato controvertido puede hacer que el proceso selectivo, de facto se convierta en restringido, en contra, por tanto, de lo prescrito por la Ley 20/2021. De ahí la importancia determinante de la falta de explicación.
Tampoco nos parece relevante lo que se haya hecho en otras Comunidades Autónomas pues no sabemos si allí la puntuación se distribuía del mismo modo que en Galicia, ni si se aportó la justificación que falta aquí. Y, por lo que respecta a la alegada reciprocidad, hemos de decir que no conduce a una conclusión distinta a la desestimatoria que resulta de cuanto venimos diciendo. Así es porque no hay constancia de los términos en que se haya observado, si es que ha sido el caso, y, de todos modos, no casa con el carácter abierto de sus convocatorias que afirma la Ley 20/2021.
En fin, la mencionada coordinación a la que aluden la recurrente y el Ministerio Fiscal podría servir para articular los mecanismos que impidan que se frustre el proceso extraordinario de estabilización en el supuesto de que los mismos aspirantes superen los procesos selectivos en distintos ámbitos territoriales”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 26 de septiembre de 2024. Recurso nº 3101/2022. Ponente: Excmo. Sr. José Luis Requero Ibáñez.
- Previsión de paga extraordinaria por antigüedad en el centro docente concertado pactada en un convenio colectivo en el que no ha sido parte la Administración educativa.
La paga extraordinaria de antigüedad, que se prevea en el convenio colectivo firmado entre los titulares de los centros concertados y los sindicatos, la asumirá como pago delegado la Administración educativa, conforme a lo que se acuerde con ella y atendiendo a lo que prevean las leyes de presupuestos y, en su caso, dentro de las disponibilidades presupuestarias.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.
1. Ante todo, debemos recordar a FECEVAL que esta Sala sólo se pronunciará sobre lo resuelto por la sentencia de instancia respecto del artículo 11.1 de la Orden 2/2019, pues nuestro juicio casacional queda delimitado en el auto de admisión que, insistimos, sólo apreció interés casacional en tal aspecto [cfr. artículo 92.3.a) de la LJCA]. Huelga, por tanto, enjuiciar la sentencia en lo que hace al resto de los preceptos. Además, debemos recordar a la defensa de la Comunidad Valenciana que en su escrito de oposición no cabe ya pretender la inadmisión del recurso de casación: los términos del artículo 92.5 in fine de la LJCA son inequívocos.
2. Dicho lo anterior y como ya hemos advertido, lo controvertido está, no en lo que regula el artículo 11.1 de la Orden 2/2019, sino en lo que no regula y en la razón de no hacerlo, es decir, en la razón de no incluir como pago delegado que percibirían los docentes la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa. Así la cuestión de interés casacional no es tanto si tal exclusión es contraria al artículo 117 de la LOE o si es contraria al artículo 12 de la LPG 2021 que, dicho sea de paso, regula una cuestión ajena: lo litigioso es si cabe imponer a la Administración educativa que asuma como pago delegado un concepto estipulado en un convenio colectivo en el que no intervino la Administración de cuyos presupuestos proceden las cantidades destinadas a pago delegado.
3. De esta manera FECEVAL no hace consideración alguna sobre la ratio decidendi de la sentencia impugnada que es la ya expuesta y que refuerza con la cita de la sentencia 486/2016, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En esta sentencia, referida a Galicia, se ventilaba la reclamación de un profesor de un centro concertado contra el titular y contra la Administración educativa para que le abonase la paga extraordinaria de 25 años de antigüedad prevista en el artículo 61 del V Convenio Colectivo de Empresas de la Enseñanza Privada sostenidas, total o parcialmente, con fondos públicos.
4. El artículo 61 de ese V Convenio colectivo equivale al artículo 62 del ahora aplicado -el VI Convenio colectivo y el concepto litigioso se regula en el artículo 62 bis, tal y como hemos expuesto. Al margen de tal diferencia, lo relevante es la doctrina de la Sala de lo Social, que advierte que el V Convenio -como el VI- condicionaba la percepción de la paga extraordinaria como pago delegado a lo que se estipulase con la Administración educativa, tal y como preveía su disposición adicional octava, lo que reitera en idénticos términos la misma adicional del VI Convenio colectivo.
5. En aquel caso consta como hecho -así lo declara la sentencia 486/2016- que la ley gallega de presupuestos para el ejercicio allí concernido no preveía gasto que diese cobertura al pago delegado por antigüedad, lo que llevó a la Sala de lo Social a recordar que la disciplina del gasto impide hacerlo sin respaldo presupuestario, a lo que se añadía la expresa prohibición de pactar el pago por ese concepto. Tal desvinculación de lo pactado en convenio frente a lo que conste en la ley de presupuestos se deduce, si bien para otro aspecto, del artículo 117.6 de la LOE. Y, finalmente, añadía, lo que recoge la sentencia ahora impugnada: que la Administración educativa no fue parte negociadora de aquel V Convenio colectivo.
6. Tal jurisprudencia ya fue recogida por esta Sala y Sección y así en la sentencia de 30 de marzo de 2015 (casación 1297/2013), se declaró que si para la Administración los módulos son el límite máximo de gasto, tal límite no puede alterarse por las partes que firman un convenio; se recordó así que la Administración queda vinculada en cuanto al gasto a las leyes de presupuestos: “… lo pactado en convenio colectivo no determina indefectiblemente la cuantía de los módulos del concierto (pues no existe la ” vinculación ” entre tales módulos y los salarios negociados)…”; además recordamos en aquella sentencia que es jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo “…que el sistema de pago delegado no convierte a la Administración educativa en parte de la relación laboral”.
7. Pues bien, nada de esto aborda FECEVAL en su recurso. Aparte de razonar sobre la impugnación de preceptos ajenos a la cuestión de interés casacional, sobre la que debería centrar su recurso, ignora los razonamientos de la sentencia impugnada, no los ataca, es más, invoca como infringido un precepto de la LPGV 2021 -el artículo 12- ajeno a lo litigioso; añádase que invoca sin más el artículo 117 de la LOE sin hacer consideración alguna del apartado 3.c) para relacionarlo con la LPGV 2021, y todo atendiendo a los condicionantes del propio VI Convenio colectivo que hace depender el pago delegado por el concepto litigioso de lo que se acuerde con las Administraciones (cfr. artículo 62.bis párrafo segundo, en relación con el párrafo primero de la disposición adicional octava, ambos del citado VI Convenio).
SEXTO. – RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES. 1. Lo expuesto se basa en buena medida en lo razonado por una sentencia de otro orden jurisdiccional, pero no hay razón para que esta Sala se aparte de esa jurisprudencia ante un supuesto que guarda identidad sustancial. Además, nuestro juicio casacional se basa en la interpretación de VI Convenio colectivo que invoca la propia recurrente y que, como hemos visto, condiciona la paga por antigüedad del artículo 62 bis del Convenio colectivo a lo que se pacte con las Administraciones educativas.
2. En consecuencia, y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la cuestión de interés casacional declarando que la paga extraordinaria de antigüedad, que se prevea en el convenio colectivo firmado entre los titulares de los centros concertados y los sindicatos, la asumirá como pago delegado la Administración educativa, conforme a lo que se acuerde con ella y atendiendo a lo que prevean las leyes de presupuestos y, en su caso, dentro de las disponibilidades presupuestarias”.
PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 3 de octubre de 2024. Recurso Nº: 3015/2022. Ponente: Excma. Sra. Dª Carmen Lamela Díaz.
- Delito de desobediencia. Nudismo. Inexistencia de vulneración del derecho de libertad de expresión. La orden impartida por los agentes fue legítima. Su proceder era necesario para mantener el orden público y la convivencia pacífica, y en todo momento fue acorde con los principios básicos y criterios de actuación
No hay que olvidar que las citadas dependencias, no solo es un lugar de constante flujo de ciudadanos de todas las ideologías, creencias, edades y prácticas que reclaman la actuación de las fuerzas del orden, sino también el lugar en el que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado desempeñan su labor profesional con lo que la imposición por parte del acusado de su cuerpo desnudo excede, (…), de lo que pueda entenderse como ejercicio de su “filosofía de vida”, totalmente respetable por otra parte
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ TERCERO (…) Conforme reiterada doctrina de esta Sala (STS núm. 220/2022, de 9 de marzo con referencia a las sentencias núm. 560/2020, de 29 de octubre; 1095/2009, de 6 de noviembre y 138/2010, de 2 de febrero), el delito de desobediencia requiere, desde el punto de vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: – La existencia de un mandato legítimo, expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias. – Que la orden, revestida de las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido. – La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde. El recurrente no cuestiona los hechos que tuvieron lugar en la Comisaría de Distrito de Marítimo de Valencia. Acudió a dicho lugar completamente desnudo con el fin de interponer una denuncia contra un tercero. No cumplió la orden que le impartieron los agentes para que se vistiera, lo que no hizo pese a las múltiples advertencias que le hicieron de las consecuencias legales que podían derivar de su conducta. Lo único que discute es la legitimidad de la orden impartida por los agentes de policía. En este punto, debemos recordar que la orden conferida por la autoridad únicamente es ilegítima cuando es manifiestamente ilegal. Para que la orden sea ilegítima precisa que se trate de un mandato manifiestamente antijurídico, bien porque el agente público carece de competencia jurídica para ordenar lo que manda hacer, bien porque el mandato no es jurídicamente exigible al no existir una norma que legitime el imperativo formulado.
(….) 2. Para resolver esta cuestión debemos comenzar señalando que el recurrente no fue detenido e inculpado por el solo hecho de entrar desnudo en la Comisaría. Tampoco por delito de exhibicionismo o provocación sexual. En momento alguno se ha afirmado que su actitud o proceder tuviera ningún componente sexual. Por el contrario, el hecho probado, al que debemos someternos en atención a los motivos invocados, describe que fue requerido reiteradamente a vestirse “dado que estaba en un lugar público con más ciudadanos y que estaba alterando el normal funcionamiento de la oficina”. El hecho de que la conducta del acusado no estuviera expresamente prohibida por una norma escrita, no implica sin más que tuviera libertad plena para realizar los actos que determinaron la intervención de los agentes. Participamos del parecer de las sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal (SS 23/03/2015, rec. 1882/2013; 30/03/2015, rec. 1214/2013; núm. 1013/2016, de 9 de mayo; y núm. 1052/2016, de 11 de mayo) que se citan en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal y por la Audiencia Provincial y por el propio recurrente, en el sentido de que “no puede compartirse la idea de que “estar desnudo” en cualquier espacio público, como las playas, constituya, sin más, la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias o que la desnudez misma deba ser entendida como un auténtico derecho ejercitable en todo lugar público.” El derecho a la libertad ideológica o el derecho a la libertad de expresión, al igual que los demás derechos fundamentales, no son absolutos. Nadie puede con su comportamiento menospreciar los derechos de las demás personas, ni atentar contra su dignidad o su libertad de acción. El art. 10.1 CE fija como límites de los derechos fundamentales propios, los derechos de los demás. De esta forma señala el citado precepto que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
(…) Igualmente, el Tribunal estimó que no se había vulnerado el art. 8 de la Convención señalando que “no puede considerarse que el artículo 8 proteja toda elección personal concebible en ese ámbito: es de suponer que debe existir un nivel de gravedad de minimis en cuanto a la elección de la apariencia deseada de que se trate (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 9, Bayatyan, antes citado, § 110; y Eweida y otros c. el Reino Unido, no. 48420/10, § 81, TEDH 2013 (extractos)). Cabe dudar de que se haya alcanzado el nivel de seriedad requerido en relación con la elección del demandante de aparecer completamente desnudo en todas las ocasiones y en todos los lugares públicos sin distinción, habida cuenta de la falta de apoyo a tal elección en cualquier sociedad democrática conocida en el mundo.” Así pues, El TEDH rechazó que se hubiera producido lesión del derecho a la libertad de expresión y a la vida privada y familiar. Fundamentalmente, porque ni uno ni otro derecho justifican imponer sin más las propias convicciones a otros cuando, además, como era el caso, tampoco se identificaba una finalidad de trasmisión de un mensaje necesariamente vinculado con la exhibición del cuerpo desnudo. En definitiva, no toda opción personal merece protección iusfundamental.
3. En el caso sometido a consideración, independientemente de la prohibición o no del nudismo en la ciudad de Valencia, los agentes de la Policía intervinieron al haber sido alertados por los miembros de seguridad de que el acusado llevaba quince minutos en la sala de espera de las denuncias completamente desnudo y calzando unas botas. Igualmente fueron informados de que quería poner la denuncia, desnudo. Según se hace constar en la sentencia de instancia, el agente de Policía Nacional núm. NUM001 puso de manifiesto que en la Comisaría había compañeras que no querían verlo y junto con otras dos personas habían salido de las dependencias, por lo que la oficina estaba paralizada. Así pues, la presencia del recurrente, desnudo, en la sala de espera de la Comisaría, había acarreado ya reacciones por parte de las personas que allí se encontraban y en algunas agentes femeninas, lo que alteraba el orden en la oficina. En consonancia con ello, como el hecho probado describe, los agentes le indicaron que “se vistiera, de forma reiterada, dado que estaba en un lugar público con más ciudadanos y que estaba alterando el normal funcionamiento de la oficina”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 3 de octubre de 2024. Recurso Nº: 10149//2024. Ponente: Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela Díaz.
- Delito de violación grupal. Grabación de la declaración de la víctima. No es necesaria su transcripción por estar proscrito por los artículos 230.3 LOPJ y 147 LEC. No obstante, su no transcripción no impidió a las defensas poner de manifiesto las contradicciones en las que, a su entender, aquélla había incurrido en las distintas declaraciones prestadas.
Era procedente actuar como lo hizo el Tribunal, practicando la prueba testifical en el plenario bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad. De esta forma las partes pudieron interrogar a la víctima reproduciendo y ampliando cuantas cuestiones fueron planteadas en la declaración practicada ante el instructor.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ QUINTO (…) 2. Debe ponerse de manifiesto, en primer lugar y en contra de las consideraciones que efectúa el recurrente, que la grabación de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción no constituye prueba documental, sino documentación de una prueba personal. La citada diligencia de investigación se documentó en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Se trata de un archivo informático donde quedó registrada la declaración sumarial de la víctima. A la misma tuvieron acceso todas las partes como también lo tuvieron al resto de las diligencias del sumario. Además, las partes pudieron pedir copia o acceso electrónico de las grabaciones originales conforme a lo preceptuado en el art. 147 LEC. La queja del recurrente no se refiere a esta cuestión. En segundo lugar, lo que la parte interesó en el acto del juicio oral fue la transcripción de la declaración que se encontraba en soporte digital, no su visualización en el acto del juicio oral a los efectos prevenidos en el art. 714 LECrim. La visualización de la grabación fue solicitada en fase de prueba documental, no en el momento de la declaración de la testigo a fin de que esta explicase la posible contradicción observada por la defensa. Por ello no nos encontramos ante una denegación de prueba. La prueba venía constituida por la declaración de la víctima, la cual fue admitida y practicada en el acto del juicio oral. Y la transcripción de la declaración sumarial no era procedente al estar expresamente proscrito por los arts. 230.3 LOPJ y 147 LEC, preceptos que, en idénticos términos disponen que “Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley”. Así pues, obrando la declaración sumarial de la víctima a disposición de las partes, su no transcripción no impidió a las defensas poner de manifiesto las contradicciones en las que, a su entender, aquélla había incurrido en las distintas declaraciones prestadas. Era procedente actuar como lo hizo el Tribunal, practicando la prueba testifical en el plenario bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y oralidad. De esta forma las partes pudieron interrogar a la víctima reproduciendo y ampliando cuantas cuestiones fueron planteadas en la declaración practicada ante el instructor. Además, el recurrente no expresa queja alguna sobre limitaciones que le fueran impuestas en la declaración actuada en el Juicio Oral. En aquel acto pudo detallar las contradicciones observadas entre lo declarado ante el Instructor y lo declarado en el juicio, preguntar a la testigo sobre ellas, y explicar los motivos por los que, a su juicio, tales contradicciones o cualquier otra circunstancia, podían llevar también a dudar sobre la veracidad de lo declarado por Adela . Y, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia no observaron contradicciones relevantes en el relato efectuado por la víctima. Así lo exponen y explican ambos Tribunales en su sentencia, rechazando expresamente este último las contradicciones o imprecisiones denunciadas por las defensas de los acusados en sus recursos de apelación. En definitiva, no se observa quebranto alguno en el derecho de defensa del recurrente, en su posibilidad de construir una estrategia defensiva eficaz.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 2 de octubre de 2024. Recurso Nº: 3535/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
- Delito de aborto imprudente del artículo 146 del Código Penal. Lo relevante no es que la muerte se produzca fuera del claustro materno sino que exista un origen ex ante determinante de la muerte fuera.
La conducta es de imprudencia grave y al ser el origen y manifestación de la misma “ad intra” se trata de aborto. Si lo fuera en la acción imprudente “ad extra” lo sería como homicidio. Además, de que la certificación de la muerte no atrae la condena como homicidio
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ TERCERO (…) No se habla en ningún caso en la sentencia de la muerte del nacido, sino de la muerte del feto, porque eso es lo que describen los hechos probados, sin que ninguna indefensión pueda predicarse de la circunstancia de la condena por delito de aborto imprudente en lugar de homicidio imprudente, porque, incluso, es lo que instó el recurrente, pese al planteamiento discursivo de la AP de que no lo hizo constar formalmente en sus conclusiones. Pero a los efectos de la posible indefensión que se pudiera alegar en este caso es inexistente por la propia petición de la parte acerca de esta tipicidad, que es la ajustada al relato intangible de los hechos probados, tal y como hemos expuesto. Hay que tener en cuenta que no se pueden establecer a priori criterios diferenciadores para acudir a entender que hay homicidio o aborto y habrá que acudir a las circunstancias de cada caso, – aunque en supuestos similares siempre es aconsejable la acusación por ambos tipos penales al objeto de poder comprobar tras la prueba de qué tipo concreto se trata-, pero la mejor doctrina apunta que resultará decisiva la dirección objetiva ex ante de la conducta. Así, se señala que si ex ante la acción es adecuada para destruir la vida del feto, bien en el interior del claustro materno, bien mediante su expulsión prematura, deberá aplicarse el régimen jurídico propio del aborto, con independencia de que la muerte tenga lugar, finalmente, varios días o incluso semanas después. Es necesario, en suma, que el retraso de dicha muerte sea meramente circunstancial o casual, esto es, consecuencia de la gran resistencia física opuesta por el feto, de la relativamente ineficaz acción ejecutada por el autor. No se trata, pues, tanto si la muerte se produce fuera del claustro materno, sino el análisis del origen. Así, en el caso que ahora estamos analizando resulta evidente que tiene gran importancia y relevancia el origen ex ante a la expulsión del feto como causa directa de la muerte, lo que determina que se trate de aborto y no de homicidio. Con ello, la mejor doctrina apunta que el elemento decisorio es la previsibilidad objetiva: cuando, desde una perspectiva ex ante, la ejecución de la acción prenatal sea adecuada para producir la muerte del feto, bien en el interior del claustro materno, bien mediante su expulsión prematura, será aplicable el delito de aborto, con independencia de que el resultado, casual o circunstancialmente, se produzca después del nacimiento. Sin embargo, si la muerte no se manifiesta como una consecuencia residual de una acción prenatal cuyo resultado circunstancialmente se retrasó estaríamos ante un homicidio. El “factum” en este caso nos lleva a la conclusión, como planteaba subsidiariamente el recurrente, a un delito de aborto imprudente y no de homicidio imprudente. Por otro lado, los matices que diferencian la tipificación en uno y otro caso son determinantes de que se opte por una y otra calificación ante unos mismos hechos, no siendo tan relevante, como vemos, que la muerte se produzca fuera del claustro materno si existe un origen ex ante determinante de la muerte fuera. Y el propio recurrente postuló la condena por delito de aborto. Lo hace constar en su recurso de apelación, aunque es desestimado por la AP en el FD nº 3. No puede pretenderse en este escenario la queja de una condena por aborto imprudente cuando la propia parte es la que lo ha postulado ante su recurso de apelación a la AP, como se ha expuesto. En cualquier caso, en el aborto imprudente y el homicidio imprudente la clave está en la conducta imprudente, esto es, en la acción carente de la mínima diligencia y prudencia exigible que atrae la imprudencia grave y que en este caso queda probado un efecto “ad intra” al afectar directamente al feto como consta en la redacción de hechos probados, más que una afectación “ad extra” o extra claustro de la madre, por cuanto aunque fallezca cuando estaba fuera, la certificación de la muerte en ese momento no atrae la tipificación de homicidio imprudente, cuando el origen lo es ex ante, como consta en los hechos probados a los que nos remitimos. En consecuencia, la conducta es de imprudencia grave y al ser el origen y manifestación de la misma “ad intra” se trata de aborto. Si lo fuera en la acción imprudente “ad extra” lo sería como homicidio. Además, de que la certificación de la muerte no atrae la condena como homicidio, como ya hemos precisado. Además, en cuanto al bien jurídico protegido en ambos casos es la vida. Nada más que en el aborto es la vida humana prenatal o dependiente, a diferencia de la vida enteramente formada y postnatal, como apunta la mejor doctrina.