Jurisprudencia – Del 13 al 20 de diciembre

CIVIL

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 4 de diciembre de 2024. Recurso Nº: 7904/2023. Ponente: Excmo Sr. D. Rafael Saraza Jimena.

• Exequatur de sentencia de un tribunal de Estados Unidos que valida un contrato de gestación subrogada y atribuye la paternidad de los nacidos a los comitentes. Denegación de su reconocimiento por ser contrario al orden público de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Se vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. El futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en este caso, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDO SEGUNDO-  (…)  En nuestras anteriores sentencias sobre esta cuestión (835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo) hemos justificado extensamente estas afirmaciones y la contrariedad con el orden público del contrato de gestación subrogada y con la pretensión de que una filiación pueda quedar determinada por tal contrato. La estrecha vinculación de los demandantes con España (no se ha justificado que tuvieran otra nacionalidad o que hubieran residido largo tiempo en otro país y desde luego no se ha justificado la vinculación de los demandantes con Texas) implica que la atenuación propia del orden público internacional sea escasa. Nos remitimos a esas sentencias, en extenso, para evitar reiteraciones innecesarias. En el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, se declara: «[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos». Más recientemente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (a cuya exposición de motivos alude el recurrente en el primer motivo de su recurso), considera, tanto en su preámbulo como en su articulado, que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres. En la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público Al igual que ocurría en el caso de nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, la cuestión planteada ante este tribunal no es la de un «hecho» que haya de ser objeto por primera vez de una decisión de autoridad en España y que al presentar un elemento extranjero (el lugar de nacimiento, cuanto menos) deba ser resuelto conforme a la ley sustantiva a la que remita la norma de conflicto aplicable. La técnica jurídica a aplicar no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento. Existe ya una decisión de autoridad, la adoptada por un tribunal de Texas al validar un contrato de gestación subrogada, fijar, con base en tal contrato, una determinada relación paternofilial y ordenar a la mujer que ha dado a luz a los niños que, en cumplimiento del contrato, los entregue inmediatamente a los comitentes. Hay que resolver si esa decisión de autoridad puede ser reconocida y puede desplegar sus efectos, en concreto la determinación de la filiación a favor de los demandantes, en el sistema jurídico español. «1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: » a) Cuando fueran contrarias al orden público». La resolución recurrida ha resuelto la cuestión correctamente, al denegar el reconocimiento de efectos a la sentencia extranjera por ser contraria al orden público. El art. 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, al regular las causas de denegación del reconocimiento, establece: Los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor ( art. 15), y el respeto a su dignidad ( art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras ( STC núm. 54/1989, de 23 de febrero , FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. La maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico, que es reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes.

(….) También afirmamos en la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que es significativo que los considerandos introductorios y el art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 exijan que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño, y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. En el caso objeto de este recurso, ya la primera sentencia del tribunal de Texas, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los comitentes, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto. Y es notorio, y no ha sido desvirtuado en este caso, que en Estados Unidos la gestación por sustitución constituye un enorme negocio en el que los padres comitentes desembolsan importantes cantidades de dinero, que en parte va a la madre gestante, por lo que el consentimiento de esta, prestado antes del parto, ha sido obtenido mediante pago o compensación de algún tipo. 3.- Como hemos declarado en las citadas sentencias dictadas por esta sala sobre el reconocimiento de la f iliación con base en un contrato de gestación subrogada, el ordenamiento jurídico español prevé medios para determinar la relación paterno o materno-filial que son respetuosos con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad del menor: en lo que es relevante en este asunto, la determinación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal relación biológica entre los menores y alguno de los progenitores de intención, y la adopción cuando existe esa convivencia en un núcleo familiar, con las garantías propias de estas instituciones.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 3 de diciembre de 2024. Recurso Nº: 564/2020. Ponente: Excmo. D. Pedro Jose Vela Torres

• Seguro de vida e invalidez. Interpretación del art. 89 de la Ley de Contrato de Seguro: regla de la indisputabilidad. Constituye una excepción a la facultad que el art. 10.II LCS confiere al asegurador para rescindir unilateralmente el contrato en el plazo de un mes desde que tenga conocimiento de la reserva o inexactitud en la declaración del riesgo.

La doctrina ha mantenido que el plazo establecido es un plazo de caducidad en beneficio del tomador del seguro mediante el cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo. Una vez transcurrido un año desde la perfección del contrato, el asegurador no podía aplicar el art. 10 LCS para disminuir la prestación, al resultar aplicable la regla de indisputabilidad del art. 89 LCS.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDO CUARTO (…)  1.-Sobre la base general expuesta en el fundamento jurídico anterior, en relación con el deber de declaración del riesgo, en el seguro de vida se establecen unas reglas especiales, en particular la que se conoce como cláusula de indisputabilidad, formulada en el art. 89 LCS, que establece: «En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo». En palabras de la sentencia 635/2007, de 11 de junio: «Las cláusulas de incontestabilidad o inimpugnabilidad del contrato de seguro de vida tienen por objeto dotar de certeza jurídica al tomador del seguro acerca de que la póliza de seguro de vida no va a ser objeto de impugnación a consecuencia de una declaración inexacta o errónea y es acorde con el carácter de seguros de suma que los de vida tienen. La doctrina ha mantenido que el plazo establecido es un plazo de caducidad en beneficio del tomador del seguro mediante el cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo». 2.-La cláusula de indisputabilidad está configurada legalmente como una especialidad de los seguros de vida y constituye una excepción a la facultad que el art. 10.II LCS confiere al asegurador para rescindir unilateralmente el contrato en el plazo de un mes desde que tenga conocimiento de la reserva o inexactitud en la declaración del riesgo. En los seguros de vida esa facultad expira al año desde la celebración del contrato, aunque el asegurador no tenga conocimiento de tales ocultaciones o reticencias. Es decir, la especialidad de esta previsión legal es que una vez transcurrido el plazo del año (o el más breve que se pacte en el contrato) el asegurador carece de la facultad rescisoria, aunque se haya producido una declaración inexacta del riesgo, siempre y cuando no haya sido dolosa. Momento a partir del cual el contrato de seguro de vida deviene irrescindible. La sentencia 945/1989, de 15 de diciembre, de manera incidental, parece que consideró que el plazo de un año se cuenta desde que el asegurador tuvo conocimiento de la inexactitud de la declaración, pero dicho pronunciamiento, aparte de que no fue la razón decisoria del fallo, puesto que se calificó la ocultación como dolosa, no ha sido ratificado por ninguna otra sentencia de la sala. Al contrario, dados los términos literales del precepto («desde la fecha de su conclusión»), debe considerarse que el plazo de un año ha de computarse desde la fecha de perfección del contrato, conforme a los arts. 5 y 6 de la propia LCS en relación con el art. 1262-I CC, es decir, desde que las partes prestan su consentimiento y firman la póliza. 3.-Una vez transcurrido el plazo legal o pactado, el asegurador no puede rescindir el contrato ni aplicar la regla de equidad. Así lo mantuvo la sentencia 787/1996, de 30 de septiembre, que declaró haber lugar al recurso de casación contra la sentencia que aplicaba la reducción proporcional y condenó al pago de la prestación íntegra. Esta postura fue ratificada por la ya citada sentencia 635/2007, de 11 de junio, con los siguientes argumentos: «1) El artículo 89 LCS, cuando se refiere a la facultad del asegurador de «impugnar el contrato», no solamente engloba en su literalidad la facultad de «rescindir el contrato» a que se refiere el artículo 10 II LCS, sino también la de reducir proporcionalmente la prestación, porque en otro caso se hubiera empleado expresamente una expresión que hiciera referencia directa a la rescisión. »2) Por impugnación del contrato debe entenderse no solamente el ejercicio de aquellas facultades encaminadas a dejarlo sin efecto mediante el ejercicio de acciones de nulidad o de rescisión, sino también aquellas que tienen por objeto reducir las prestaciones previstas en el mismo, es decir, aquellas mediante las cuales se persigue dejarlo parcialmente sin efecto en virtud de causas que abren el camino a su nulidad o rescisión parcial. »3) La facultad de reducción profesional que establece el artículo 10 III LCS se presenta en este precepto como estrechamente ligada a la de rescindir el contrato que se reconoce en el artículo 10 II LCS, pues aquella facultad se concede para el caso de que el siniestro sobrevenga antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. »4) La finalidad de certeza o seguridad jurídica que persigue el artículo 89 LCS no se lograría en el supuesto de que la aseguradora, transcurrido el plazo de caducidad fijado en el expresado precepto para la impugnación, pudiera dejar sustancialmente sin efecto el contrato invocando la omisión negligente en la declaración de un riesgo que pudiera determinar una reducción sustancial (que podría llegar a ser prácticamente total) de la prima convenida». 4.-En consecuencia, una vez transcurrido un año desde la perfección del contrato, el asegurador no podía aplicar el art. 10 LCS para disminuir la prestación, al resultar aplicable la regla de indisputabilidad del art. 89 LCS, puesto que al no existir relación de causalidad entre las omisiones o inexactitudes del cuestionario de salud y la enfermedad en que se materializó el riesgo, se trataba de una falta de diligencia leve, en absoluto constitutiva de dolo, y ya habían transcurrido cinco años desde que se perfeccionó el contrato.

EXTRANJERÍA

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. 5, de fecha 27 de noviembre de 2024. Recurso nº 7959/2022. Ponente: Excmo. Sr. Fernando Román García.

• Régimen jurídico aplicable a los extranjeros que se encuentren en un Centro de Atención Temporal de Extranjeros (CATE) e incidencia que la estancia en CATE y lo acontecido durante la misma pudieran tener en orden a la devolución.

La situación jurídica de los extranjeros aprehendidos al pretender entrar irregularmente en España y conducidos e ingresados en un Centro de Atención Temporal de Extranjeros es la de privación de libertad, y la naturaleza de los Centros de Atención Temporal de Extranjeros es la propia de las dependencias policiales y, en consecuencia, que el régimen jurídico de tales centros es el aplicable a tales dependencias, por lo que las personas internadas involuntariamente en ellos serán titulares de los derechos que la legislación vigente otorga a los ciudadanos extranjeros que se encuentren privados de libertad en instalaciones policiales.

La incidencia consistente en no haberse atendido la solicitud del ciudadano extranjero para contactar telefónicamente con un familiar durante su estancia en el CATE -sin perjuicio de otras consecuencias que de tal omisión pudieran derivarse carece de relevancia para invalidar la orden de devolución acordada con fundamento en su intento de entrar irregularmente en territorio español.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO.- Doctrina sobre las cuestiones de interés casacional planteadas en este recurso.

I.El auto de admisión nos requiere un pronunciamiento sobre el régimen jurídico aplicable a los CATE y, asimismo, sobre la eventual incidencia que la estancia en un CATE y lo acontecido durante la misma pudieran tener, en su caso, en orden a la devolución de un ciudadano extranjero que se encuentre en dicho centro tras haber sido interceptado en la frontera o en sus inmediaciones cuando intentaba entrar irregularmente en el país.

Pero, antes de abordar la respuesta a las cuestiones requeridas debemos dejar constancia de la sorpresa que ha causado a esta Sala el que, pese al indudable interés jurídico y la trascendencia social de las cuestiones suscitadas, la Administración General del Estado no haya tenido a bien personarse en este recurso.

II.Para determinar el régimen jurídico que sea aplicable a los CATE conviene tener en cuenta la naturaleza de este tipo de centros, que son diferenciables conceptualmente de los Centros de Internamiento de Extranjeros (regulados en el RD 162/2014) y de los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes (a los que se refiere el artículo 264 RELOEX).

Pese a carecer de una regulación precisa en la normativa de extranjería, punto que sorprende a la Sala por tratarse de una materia de gran trascendencia social por su implicación en la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas migrantes, y sobre cuya carencia debemos llamar aquí la atención del legislador y de las Administraciones, del conjunto de las actuaciones incorporadas a este recurso y de las diferentes informaciones publicadas sobre el particular cabe inferir que el nacimiento de los CATE responde a la necesidad de superar una situación de saturación de las dependencias policiales tradicionales relacionadas con la inmigración ilegal ante el notable incremento de ésta en los últimos años, con el objetivo de poder seguir prestando un servicio adecuado y ordenado, albergando provisionalmente a los migrantes ilegales en condiciones dignas mientras se llevan a cabo las primeras actuaciones policiales.

En este sentido, los CATE son definidos en la resolución de 23 de julio de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, como “instalaciones concebidas para realizar las primeras actuaciones en un tiempo máximo de estancia de 72 horas mientras se tramitan las diligencias iniciales de identificación y comprobación de antecedentes para después ser derivados a CIE o a disposición de las ONG”.

Por su parte, la Dirección General de la Policía, en resolución de 14 de junio de 2023, en contestación a una solicitud de información cursada a través del Portal de Transparencia, recuerda que “los Centros de Atención Temporal de Extranjeros (CATE) tienen por objetivo recibir a los inmigrantes en las primeras horas de su llegada para poder facilitarles alimentos, asistencia médica, o proceder a su traslado a un centro hospitalario a aquellos que así lo requieran, así como proceder a su identificación y trámites administrativos. Una vez realizados estos trámites, serán derivados a distintos lugares dependiendo de la situación y circunstancias de cada uno. Los menores son siempre atendidos a efectos de protección”.

Y, de modo aún más preciso, la Dirección General de la Policía -en contestación cursada a la ONG Málaga Acoge el 10 de septiembre de 2019, según la cita transcrita en el escrito de interposición- señala:

“[ La creación de este tipo de centros ha obedecido a la necesidad de contar con infraestructuras adecuadas para poder desarrollar una doble función, tanto de carácter policial como humanitario, respecto a los inmigrantes que llegan a las costas españolas…][En cuanto a la regulación de estos centros, por parte de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras se ha promovido la tramitación de la correspondiente normativa] que, [a fecha del presente, dicha norma se encuentra en fase de tramitación]. [ No obstante, la estancia de ciudadanos extranjeros detenidos en instalaciones policiales está perfectamente regulada por la legislación existente sobre la materia. En particular, por lo previsto en los artículos 22 y 58 de la LO 4/2000, de 11 de enero , el artículo 23 del RD 557/2011, de 20 de abril , así como en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las personas ingresadas en estos centros serán titulares de los derechos previstos en la legislación vigente en materia de detención].”

Además, debemos recordar que el artículo 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su apartado segundo que:

[…] las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

Y añade el apartado tercero que:

[…] el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Por tanto, podemos dar respuesta a la primera de las cuestiones planteadas afirmando que la situación jurídica de los extranjeros aprehendidos al pretender entrar irregularmente en España y conducidos e ingresados en un Centro de Atención Temporal de Extranjeros es la de privación de libertad, y la naturaleza de los Centros de Atención Temporal de Extranjeros es la propia de las dependencias policiales y, en consecuencia, que el régimen jurídico de tales centros es el aplicable a tales dependencias, por lo que las personas internadas involuntariamente en ellos serán titulares de los derechos que la legislación vigente otorga a los ciudadanos extranjeros que se encuentren privados de libertad en instalaciones policiales; en particular, los recogidos en el artículo 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. A este respecto, cabe citar numerosas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativas a la obligación de los Estados parte de garantizar a las personas privadas de libertad unas condiciones conformes a la dignidad humana. En concreto, la sentencia Kudla c/ Polonia,de 26 de octubre de 2000, dispone el derecho de toda persona privada de libertad a tener unas condiciones compatibles con el respeto de la dignidad humana. Y esta jurisprudencia ha sido declarada aplicable a las personas en situación de “retención administrativa” (Slimani c/ Francia,27 de julio de 2004), a las personas “en zona de tránsito en espera de ejecución de una medida de expulsión (Riad y Idiab c/ Bélgica,24 de enero de 2008), y a las personas que permanecen en “un centro de retención de inmigrantes” (Khlaifia y otros c/ Italia,15 de diciembre de 2016).

En este mismo sentido, consideramos que una persona inmigrante ingresada en un Centro de Atención Temporal de Extranjeros se encuentra en las mismas condiciones materiales de privación de libertad que una persona que ha sido ya internada, y respecto de éstas la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2022 (C-519/20) señala que el internamiento de un nacional de un tercer país en situación irregular constituye una medida coercitiva que priva al interesado de la libertad de circulación y lo aísla del resto de la población, obligándolo a permanecer sin solución de continuidad en un perímetro restringido y cerrado.

En cuanto a la alegada vulneración de los derechos recogidos en el artículo 520 de la LECrim, partiendo de que la situación del extranjero ingresado en un CATE entra dentro del campo de aplicación de la Directiva 2008/115, de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los naciones de terceros países en situación irregular, conforme se desprende de su artículo 2, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de marzo de 2022, asunto C-519/20, ha señalado que la finalidad de las medidas de internamiento, en el sentido de la Directiva de retorno, de la Directiva de acogida y del Reglamento Dublín III no es el enjuiciamiento o represión de infracciones penales, sino la realización de los objetivos perseguidos por esos instrumentos. Tales medidas, en consecuencia, no tienen una finalidad sancionadora o punitiva, por lo que menos aún la puede tener el internamiento en un Centro de Atención Temporal cuya finalidad primordial, además de la derivación del extranjero al lugar que corresponda conforme a su situación, es como ya hemos indicado, la atención humanitaria. En consecuencia, no consideramos de aplicación a esta situación el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, resultarán -obviamente- de aplicación a las personas ingresadas en tales Centros los derechos fundamentales recogidos en Carta Europea de Derechos Fundamentales, tal y como ha sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE (en particular, respecto de las limitaciones al derecho a la libertad del artículo 6 de la Carta, que en todo caso deben ajustarse al principio de proporcionalidad, tal como exige el artículo 52.1 de la misma). Y también los derechos reconocidos en el artículo 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, singularmente los siguientes: el derecho a ser informado en el plazo más breve posible y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención; el derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su detención y ordene su puesta en libertad si dicha detención fuera ilegal; y el derecho a una reparación si la detención fuera contraria a las disposiciones del propio artículo 5.

Además, si, como ya hemos mencionado, la persona inmigrante ingresada en un CATE se encuentra materialmente privada de libertad al igual que una persona que ya ha sido objeto de una medida de internamiento, y si tenemos en cuenta que resulta de aplicación al extranjero que se encuentra en un CATE la Directiva 2008/115, conforme a la base jurídica prevista en el artículo 79 del TFUE, en virtud de la cual entra dentro del ámbito del Derecho de la UE “la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de residentes en situación ilegal”,fácil es concluir que resultarán aplicables a las personas ingresadas en un CATE el elenco de derechos previstos en el artículo 62 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuanto norma de trasposición de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal, y este precepto recoge, en su apartado g), el derecho a comunicarse en el horario establecido en el centro, con sus familiares, funcionarios consulares de su país u otras personas […].

En línea con lo expuesto, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) del Consejo de Europa, en su Informe General fechado en 2009, se ha pronunciado en materia de las garantías para los extranjeros en situación irregular privados de libertad, en el sentido de indicar, de forma precisa, que los inmigrantes en situación irregular detenidos deben gozar de tres derechos fundamentales desde el mismo momento de la privación de libertad, que serían los siguientes: a) el derecho a ser asistido por un abogado; b) el derecho a ser examinado por un médico; y c) el derecho a poder informar de la detención a un familiar o tercero de su elección. Menciona, asimismo, este informe que los tratados internacionales reconocen el derecho del inmigrante en situación irregular detenido a solicitar asistencia consular, e igualmente indica que los inmigrantes deben ser informados inmediatamente de estos derechos en una lengua que les resulte fácilmente comprensible.

III.Sin perjuicio de lo anterior, conviene poner de manifiesto, a mayor abundamiento, que el Reglamento (UE) 2024/1356, de 14 de mayo de 2024, por el que se introduce el triaje de nacionales de terceros países en las fronteras exteriores y se modifican los Reglamentos (CE) nº 767/2008, (UE) 2017/2226, (UE) 2018/1240 y (UE) 2019/817, será de aplicación a partir del 12 de junio de 2026.

A partir de esa fecha, este Reglamento resultará de plena aplicación a situaciones como la de este litigio, pues tiene como objeto el triaje en las fronteras exteriores de los nacionales de los terceros países que, sin cumplir las condiciones de entrada, hayan cruzado la frontera exterior de forma no autorizada. Y este Reglamento realiza, en su artículo 3, una remisión global a las normas pertinentes en materia de internamiento establecidas en la Directiva 2008/115/CE, que se aplicarán durante el triaje a los extranjeros que no hayan formulado una solicitud de protección internacional. Esta remisión global a las disposiciones de la Directiva proporcionará cobertura formal expresa, en su caso (esto es, de continuar en vigor el Reglamento en la fecha indicada en los términos actuales), en el mismo sentido que aquí hemos apreciado, a la aplicación del elenco de derechos previsto en el artículo 62 bis de la LOEx para los extranjeros ingresados en centros de internamiento, en cuanto norma de trasposición.

IV.La segunda de las cuestiones planteadas se refiere a la incidencia que pudiera tener lo acontecido durante la estancia en el CATE en cuanto a la devolución del ciudadano extranjero.

A este respecto interesa señalar, de entrada, que, pese a que en los CATE se lleve a cabo por las fuerzas de seguridad una doble labor, policial y humanitaria, esto no quiere decir que nos encontremos en presencia de una actuación policial desarrollada en el marco de un procedimiento sancionador o punitivo que culminaría con la expulsión del ciudadano extranjero, sino que estamos ante un supuesto de devolución, que es conceptualmente distinto de aquél y al que no son aplicables los principios de la potestad sancionadora de la Administración.

En este sentido, la STC 172/20, de 19 de noviembre señala: «El “rechazo en frontera” de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España guarda una cierta similitud con la devolución prevista en el art. 58.3 LOEx, en los términosque expusimos en la STC 17/2013, de 31 de enero , FJ 12, para diferenciarla de la expulsión y que son trasladables al presente caso. Con la devolución -y también con el rechazo en frontera-, se “pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido […].

En suma […] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España».

Por otra parte, conviene recordar que esta Sala ha establecido en múltiples ocasiones [por todas, baste citar la reciente STS n.º 642/2024, de 16 de abril (RC 6302/2022)] que para dar respuesta precisa a las cuestiones planteadas debemos tener presente que la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión (ex artículo 93.1) no puede hacerse “en abstracto”, prescindiendo del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes. Por ello, es necesario siempre tener presente las circunstancias concurrentes en el caso sometido a examen.

En el supuesto ahora enjuiciado está acreditado que el recurrente fue ingresado en el CATE de Málaga tras su rescate en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en España. También está probado -incluso reconocido en el escrito de interposición- que la estancia duró desde el día 2 hasta el día 4 (no superándose, en ningún caso, las 72 horas desde el internamiento) y que se recibió manifestación al recurrente en presencia del abogado por él designado, siendo suscrita el acta por todos los intervinientes, en la que constaba que el recurrente conocía todos los derechos que le asistían. Sin embargo, también está probado que el recurrente manifestó su deseo de contactar telefónicamente con su hermano, sin que se llegara a realizar esa llamada.

El escrito de interposición destaca que al recurrente no le fueron leídos sus derechos (los del artículo 520 de la LECr) y que tampoco fue atendida su petición de contactar telefónicamente con su hermano, llamada a la que tenía derecho según el citado precepto. Pues bien, la virtualidad de la primera de esas alegaciones debe decaer, por una parte, al no resultar de aplicación el citado precepto y, por otra, al constatarse que el acta en el que se hizo constar que el recurrente conocía sus derechos fue firmada sin objeción alguna por todos los asistentes (incluidos el recurrente y su abogado); y respecto de la segunda, aun considerándose probada, no puede justificar en ningún caso la anulación de la orden de devolución por su falta de relevancia y de incidencia en ésta.

Pero, además y principalmente cabe advertir que, más allá de esas alegaciones, referidas a su estancia en el CATE, no contiene el escrito de interposición una verdadera impugnación del fundamento de la orden de devolución del recurrente a su país, sustentada en su intento de entrar irregularmente en territorio español; esto es, el recurrente ni siquiera niega encontrarse incurso en la causa de devolución invocada en la resolución recurrida. Y no debemos olvidar que lo que fue objeto del recurso contencioso-administrativo y del posterior recurso de apelación fue la orden de devolución a su país de origen, Senegal, no el régimen de su estancia en el CATE.

Es claro, por tanto, que no cabe apreciar en este caso la concurrencia de algún vicio de nulidad que pudiera invalidar la orden de devolución acordada.

Por tanto, la respuesta a la segunda de las cuestiones suscitadas debe ser la siguiente: la incidencia consistente en no haberse atendido la solicitud del ciudadano extranjero para contactar telefónicamente con un familiar durante su estancia en el CATE -sin perjuicio de otras consecuencias que de tal omisión pudieran derivarse carece de relevancia para invalidar la orden de devolución acordada con fundamento en su intento de entrar irregularmente en territorio español”.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 25 de noviembre de 2024. Recurso nº 4568/2021. Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas.

• Intervención municipal en la actividad de transporte urbano con fines turísticos; servicio de autobuses “hop on-hop off”.

El servicio de autobuses “hop on-hop off”, modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción, no participa de la naturaleza de “servicio público”. La prestación del servicio de autobuses “hop on-hop off” constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación. Debe entenderse justificado que el ejercicio de la actividad de transporte turístico esté sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“CUARTO.-Criterio de esta Sala.

En los antecedentes tercero, quinto y sexto de esta sentencia ha quedado reseñado el posicionamiento de las distintas partes personadas respecto de las cuestiones debatidas en casación. Pues bien, examinados los argumentos que allí exponen las partes recurrentes y recurridas, una interpretación concordada de los preceptos legales y reglamentarios que resultan de aplicación nos lleva a obtener las conclusiones que ahora pasamos a enunciar. Veamos.

A/El servicio de autobuses “hop on-hop off” es una modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en los que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción. Esta concreta modalidad no guarda entera correspondencia con la figura del transporte turístico descrita en el artículo 110 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que antes hemos transcrito; pero tal falta de coincidencia carece de relevancia a los efectos que interesan al presente recurso de casación.

B/El servicio de autobuses “hop on-hop off”, al que se refiere la presente controversia, aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de “servicio público” a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, en el que se establece: << (…) 2. El presente Reglamento se aplicará a la explotación nacional e internacional de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y otros modos ferroviarios y por carretera, a excepción de los servicios que se exploten esencialmente por su interés histórico o su finalidad turística. […] >>.

En esa misma línea, la STJUE de 10 de diciembre de 2010 (asunto C-338/09, Yellow Cab Verkerhrsbetriebs GmbH),referida a una solicitud de autorización de características sustancialmente coincidentes con las del caso que aquí examinamos, señala en el apartado 44 de su fundamentación jurídica que << (…) las líneas de autobús de que se trata en el procedimiento principal tienen un objeto esencialmente turístico, de forma que las obligaciones inherentes al servicio de explotación de tales líneas no son obligaciones de servicio público, en el sentido de la definición contenida en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1191/69 >>[Esta referencia al artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1191/69, hoy derogado, debe entenderse hecha ahora a la definición de «obligación de servicio público» contenida en artículo 2.e/ del Reglamento (CE) Nº 1370/2007 antes citado].

C/El servicio de autobuses “hop on-hop off” al que nos venimos refiriendo tampoco constituye un “servicio de interés público”, tal y como esta figura aparece definida en el artículo 95 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (artículo 95. Servicios de transporte de interés público. 1. Son servicios de interés público aquéllos que las empresas operadoras no prestarían si tuviesen en cuenta exclusivamente su propio interés comercial y que resulten necesarios para asegurar el servicio de transporte, a través de cualquier modo de transporte, entre distintas localidades o para garantizar su prestación en condiciones razonablemente aceptables de frecuencia, precio, calidad o universalidad).

D/Descartado así que nos encontremos ante un servicio público o un servicio de interés público, la prestación del servicio de autobuses “hop on-hop off” constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su eventual sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación; todo ello de conformidad con lo dispuesto, entre otros preceptos, en los artículos 49 TFUE (libertad de establecimiento), 38 de la Constitución (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado), 5 de la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado (LGUM), 3.11 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

E/Podría objetarse que los servicios en el ámbito del transporte están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.d/ de la propia Directiva. Y por ello, quedan también fuera del ámbito aplicativo de la norma interna de trasposición de la Directiva, esto es, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, cuyo artículo 2.2.d excluye de su ámbito de aplicación << (…) d) Los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los transportes urbanos […]>>.

Sin embargo, lo anterior no impide que al servicio de transporte turístico al que se refiere la presente controversia le resulten de aplicación los principios establecidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, pues, como tuvimos ocasión de explicar en sentencia nº 1408/2019, de 22 de octubre (casación 4283/2018, F.J. 3), y luego hemos reiterado en STS nº 205/2023, de 20 de febrero (casación 6930, F.J. 3), el ámbito de aplicación de la Ley 20/2013 viene configurado con la mayor amplitud. Así, la propia Ley 20/2013 deja señalado en su Preámbulo:

<< (…) En la elaboración de esta Ley se ha tenido en cuenta la experiencia recabada durante el proceso de transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como «Directiva de Servicios», proceso en el que se incorporaron al ordenamiento jurídico español, a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, una serie de principios básicos para la libre circulación, en especial el principio de eficacia nacional de los medios de intervención administrativa. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sienta un precedente en materia de unidad de mercado para el sector servicios que se considera debe extenderse a todas las actividades económicas. Así, esta Ley se aplicará también a los sectores expresamente excluidos de la Directiva de Servicios (como por ejemplo las comunicaciones electrónicas; el transporte, las empresas de trabajo temporal, la seguridad privada, etc.) y a la circulación de productos. Asimismo, se ha tenido en cuenta la profusa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los principios básicos establecidos en esta Ley. En particular, en relación con los principios de necesidad y proporcionalidad, el principio de eficacia nacional y el principio de no discriminación>>.

En consonancia con lo anunciado en su Preámbulo, también el articulado de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, delimita su ámbito de aplicación con gran amplitud al venir este referido, sin excepciones, << (…) al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional>> (artículo 2). Y, más adelante, el artículo 16 de la propia Ley 20/2013 se refiere al principio de “libre iniciativa económica” señalando que <El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales>.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en STC 79/2017, de 22 de junio de 2017, << (…) La Ley 20/2013 ha desbordado el ámbito material de la Directiva 2006/123/CE , de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior -y al que se refiere una de sus leyes de transposición, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio-, pues ha incluido en su ámbito de aplicación todas las actividades económicas en condiciones de mercado ( art. 2 de la Ley 20/2013 ), incluyendo no solo las actividades que se refieren a la prestación de servicios sino también las que se refieren a la elaboración y comercialización de productos. Así lo subraya el preámbulo de la propia Ley 20/2013 cuando afirma que «la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sienta un precedente en materia de unidad de mercado para el sector servicios que se considera debe extenderse a todas las actividades económicas. Así, esta Ley [la Ley 20/2013] se aplicará también a los sectores expresamente excluidos de la Directiva de Servicios (como por ejemplo las comunicaciones electrónicas; el transporte, las empresas de trabajo temporal, la seguridad privada, etc.) y a la circulación de productos».

En esa misma línea, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 362/2019, de 18 de marzo de 2019 (casación 1746/2016, F.J. 6º) señala que: << (…) A diferencia de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios), que expresamente excluía de su ámbito de aplicación un listado de servicios […], la LGUM extiende su aplicación -como precisa su Preámbulo- a los sectores expresamente excluidos de la Directiva de Servicios. En este sentido, artículo 2 de la LGUM precisa que la ley será de aplicación, a “las actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional”, sin consignar actividades exceptuadas, entendiendo por actividad económica, según el Anexo de definiciones, “cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicio”, por lo que no cabe duda que la LGUM es aplicable a la actividad […] a que se refiere este recurso>>.

Por tanto, debe concluirse que a la actividad de transporte turístico le resulta de aplicación el conjunto de principios y garantías que se establecen en los artículos 3 al 9 y 16 a 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

F/El artículo 5.1 LGUM requiere que los poderes públicos justifiquen los límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio, o la exigencia de requisitos para su desarrollo, debiendo justificar que sean necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de acceso a las actividades de servicio. Además, las limitaciones y requisitos que pudieran establecerse han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica (artículos 5.2 LGUM y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Y, como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestra sentencia nº 332/2020, de 6 de marzo (recurso contencioso administrativo 91/2018, F.J. 6º), es oportuno recordar que las razones imperiosas de interés general que pueden justificar la imposición de limitaciones a una actividad económica no son exclusivamente las enumeradas en el artículo 17.1.a) LGUM (orden público, seguridad pública, salud pública o protección de medio ambiente), que son las contempladas para la exigencia de la medida más restrictiva, la exigencia de autorización previa -que, por lo demás, también puede fundarse en las circunstancias enumeradas en la letra 17.1.c), que comprende la utilización del dominio público, la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas y la limitación del número de operadores económicos del mercado-, sino que debe atenderse al más amplio listado de razones imperiosas de interés general que se contiene en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 que antes hemos transcrito.

G/Siendo de dominio público municipal las vías por las que discurre el transporte turístico al que nos venimos refiriendo, el artículo 25.1.d/ LBRL reconoce como competencia propia de los municipios la regulación y ordenación de las infraestructuras viarias y de los equipamientos de su titularidad. Por otra parte, son competencias propias de los Ayuntamientos las relativas a “Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano” (artículo 25.2.g/ LBRL), así como “la ordenación, gestión, inspección y sanción de los servicios urbanos de transporte público de viajeros que se lleven a cabo dentro de sus respectivos términos municipales” (artículo 4.1 de la Ley y 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid).

Como alega la representación del Ayuntamiento de Madrid (parte recurrida), resulta indudable que la circulación de dicho transporte por las vías públicas municipales, con acceso incluso a vías donde el tráfico está restringido al transporte privado y la necesidad del establecimiento de paradas para que los viajeros suban y bajen, implica una utilización intensiva del dominio público local. Y dado que el transporte turístico se realiza con reiteración de horario o calendario, a través del establecimiento de paradas propias y especiales en el viario público, estamos ante un uso especial del dominio público municipal (véanse los artículos 75 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que antes hemos dejado reseñados).

Así las cosas, debe entenderse justificado que el ejercicio de la actividad de transporte turístico que estamos examinando esté sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento; en el bien entendido de que, como antes hemos señalado, los requisitos y limitaciones que a tal efecto establezca el Ayuntamiento de Madrid han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica ( artículos 5.2 LGUM y 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).

H/En el caso que estamos examinando el Ayuntamiento de Madrid denegó las autorizaciones solicitadas no ya porque estas incumpliesen determinados requisitos o requerimientos a los que estuviese sujeto el otorgamiento de la autorización sino, sencillamente, por considerar entonces el Ayuntamiento que las autorizaciones que pretendía la recurrente eran incompatibles con la previa existencia de actos municipales firmes en los que se había adjudicado a la UTE Madrid City Tour, en régimen de concesión (operador exclusivo), un servicio de transporte turístico coincidente con el solicitado.

Ya sabemos que esa circunstancia obstativa que aducía la resolución denegatoria del Ayuntamiento -y que vinieron a confirmar tanto la sentencia del Juzgado como la dictada en apelación- no concurre ya, pues, sin pronunciarnos aquí sobre la conformidad o disconformidad a derecho de una adjudicación concesional que no era objeto de impugnación en el proceso del que trae causa el presente recurso de casación, lo cierto es que aquella concesión en favor de la UTE Madrid City Tour dejó de estar en vigor hace ya tiempo.

Por otra parte, también hemos visto que el Ayuntamiento de Madrid admite ahora expresamente en su escrito de oposición al recurso, aunque sin ofrecer explicaciones sobre su cambio de parecer, que el servicio de transporte turístico puede ser prestado por varios operadores.

I/Las consideraciones que hemos expuesto en los apartados anteriores llevan a concluir que, si bien la sentencia recurrida habrá de ser casada, pues debió ser estimado el recurso de apelación dirigido contra la sentencia del Juzgado, lo procedente será que acordemos la estimación del recurso contencioso administrativo en parte, pues no habremos de declarar que procede el otorgamiento de las autorizaciones solicitadas, como postula la recurrente, sino el derecho de City Sightseeing España S.L. a que el Ayuntamiento de Madrid examine y resuelva aquellas solicitudes con arreglo a los parámetros que hemos dejado expuestos”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 02 de diciembre de 2024. Recurso nº 4789/2021. Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas.

El órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme mediante un acto administrativo posterior sin seguir los cauces procedimentales para ello.

En lo que se refiere a las prestaciones económicas derivadas del contrato, el certificado final de las obras ejecutadas es un acto provisional o a cuenta de la liquidación final del contrato y, por tanto, los pagos derivados de la certificación final de las obras son susceptibles de regularización o ajuste en la liquidación final del contrato, sin necesidad de acudir para ello a la declaración de lesividad de la certificación final de las obras ejecutadas.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEGUNDO.-Criterio de esta Sala.

Debemos señalar, ante todo, que la controversia planteada en casación no se refiere al criterio aplicado en la revisión de precios sino que el debate se centra en si la liquidación del contrato puede modificar el criterio seguido en la certificación final de las obras sin acudir a la declaración de lesividad de los actos anulables. Dicho de otro modo, no se cuestiona cuál era el modo correcto de aplicar la revisión de precios sino si la Administración estaba vinculada por el criterio seguido inicialmente o podía modificarlo después del acta de recepción de obra, en la liquidación de contrato.

Siendo ese el núcleo del debate, y como ya tuvimos ocasión de indicar en la sentencia nº 1465/2023, de 16 de noviembre (casación 1331/2021), a la que acabamos de referirnos, para la resolución del presente recurso debemos tomar en consideración la sentencia de esta Sala nº 1588/2021, de 23 de diciembre de 2021 (recurso 5484/2019), en la que se planteaban cuestiones similares a las que aquí se suscitan. En aquel caso, las certificaciones de obra también habían aplicado, en la revisión de precios de un contrato de obras, un criterio fijado en un informe de la Abogacía del Estado, si bien con posterioridad, al haber recaído sentencias firmes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, la liquidación del contrato aplicó el criterio que resultaba conforme a derecho según los pronunciamientos judiciales. Allí las discrepancias de criterio se habían producido en relación con las certificaciones parciales y no con la certificación final de obra, como ocurre en el caso que ahora examinamos. Pero al igual que en este caso, en aquella ocasión anterior también se cuestionaba que la liquidación del contrato aplicara en la revisión de precios los criterios fijados en sentencias judiciales, modificando para ello los criterios aplicados en una resolución administrativa firme sin declaración de lesividad.

En la citada sentencia nº 1588/2021, de 23 de diciembre de 2021 (recurso 5484/2019) rechazamos que las liquidaciones efectuadas con ocasión de las certificados parciales de obra fueran actos firmes cuya revisión solo pudiera hacerse mediante la declaración de lesividad y, por el contrario, mantuvimos que se trata de liquidaciones provisionales, a la espera de la liquidación final, como resulta del artículo 108 TRLCAP, lo que es coherente con el hecho de que el contrato no puede darse por concluido mientras queden por cumplir obligaciones comprendidas en el mismo y, en consecuencia, la extinción del contrato solo se produce una vez realizada la liquidación final, en la que se determine, en su caso, los pagos a que haya lugar.

En el caso que ahora examinamos resulta aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), que regula la revisión de precios en los contratos de la Administración en sus artículos 103 a 108.

El último de los preceptos citados (artículo 108), que trata sobre “el pago del importe de la revisión”, establece: «El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales». Por tanto, el precepto señala que el pago de la revisión de precios se efectuará, como regla general, en las certificaciones o pagos parciales, si bien, de manera excepcional, admite también el pago en la liquidación del contrato, cuando no haya podido efectuarse en las certificaciones o pagos parciales.

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que no es aplicable en este caso, puede sin embargo servir de ayuda en la interpretación del sentido del artículo 108 TRLCAP, porque reitera la misma disposición que ordena el pago de la revisión en los pagos o certificaciones parciales con igual admisión del pago en la liquidación final. Dice el articulo 105 LCSP sobre el “pago del importe de la revisión”: «El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales a cuyo efecto se tramitará a comienzo del ejercicio económico el oportuno expediente de gasto para su cobertura. Los posibles desajustes que se produjeran respecto del expediente de gasto aprobado en el ejercicio, tales como los derivados de diferencias temporales en la aprobación de los índices de precios aplicables al contrato, se podrán hacer efectivos en la certificación final o en la liquidación del contrato».

Es decir, el pago de las revisiones de precios se efectuará “de oficio” en las certificaciones o pagos parciales, pero el precepto que comentamos señala, de forma más clara que el artículo 108 TRLCAP, que es posible regularizar en la liquidación del contrato “los desajustes” que se produzcan respecto del expediente de gasto aprobado en el ejercicio.

Para la resolución del recurso debe también tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 147.1, segundo párrafo, del TRLCAP, acerca del carácter de la certificación final de las obras como pago a cuenta de la liquidación del contrato. Dicho precepto, dentro del capítulo dedicado específicamente por el texto refundido a la extinción del contrato de obras, establece lo siguiente: «Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato».

Subrayamos la indicación de que la certificación final de las obras ejecutadas se abonará al contratista “a cuenta” de la liquidación del contrato. Este carácter del pago de la certificación final de las obras ejecutadas, como pago provisional o a cuenta de la liquidación del contrato, está también presente en el artículo 166.9, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que señala que: «Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato».

En la regulación del artículo 147 TRLCAP, el certificado final de las obras ejecutadas está vinculado al acto formal de recepción de las obras y, por tanto, a la acreditación del cumplimiento del contrato por el contratista, pues como señala el artículo 110.1 del mismo texto legal, <>. La recepción de las obras hace referencia, por tanto, al cumplimiento de la prestación a que resultaba obligado el contratista. Pero como decíamos en nuestra sentencia antes citada de 23 de diciembre de 2012, “la certificación final de obra pone fin, en principio, a las obligaciones del contratista, pero no al contrato, que solo podrá declararse concluido una vez efectuada la liquidación final”.

En efecto, en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones económicas de la Administración, consistentes en el pago del precio convenido, el sistema diseñado por los artículos 108 y 147.1 TRLCAP configura el pago resultante de la certificación final de las obras como un pago provisional o a cuenta de la liquidación del contrato, de forma que hasta ese momento de la liquidación del contrato no puede hablarse con propiedad del cumplimiento de las obligaciones económicas derivadas del contrato.

Los anteriores razonamientos llevan a la conclusión de que los pagos que se realizaron en virtud de la certificación final de las obras no tenían el carácter definitivo que les atribuye la parte recurrente, sino que, como se ha repetido, constituyen un pago parcial y a cuenta de lo que resulte en la liquidación del contrato.

Por tal razón, al carecer la certificación final de las obras ejecutadas de la condición de acto definitivo, en lo que se refiere a las obligaciones económicas derivadas del contrato, no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente relativas a la necesidad de acordar la lesividad de la certificación final de las obras ejecutadas como paso previo a su anulación por los tribunales.

Es la propia ley, en los preceptos que hemos comentado, la que autoriza a la Administración contratante la alteración de la certificación final de las obras ejecutadas en la fase de liquidación del contrato; y, como señala el Abogado del Estado sobre este punto, los actos administrativos son o no recurribles en función de lo que determine la ley y no por el hecho de que el acto tenga o no indicación de recurso”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 05 de diciembre de 2024. Recurso nº 8609/2023. Ponente: Excmo. Sr. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

• Alcance del artículo 49 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y de los principios de igualdad y no discriminación respecto de la regulación de la duración de los permisos de maternidad y paternidad en el caso de familias monoparentales.

En el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, ha de ser interpretado en el sentido de que al permiso previsto en el apartado a) de dieciséis semanas se le añada el previsto en el apartado b) de diez semanas por excluirse las seis primeras semanas.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“CUARTO.-El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y la desestimación del recurso de apelación de la Generalidad de Cataluña.

A) Nuestra sentencia n.º 1612/2024, de 15 de octubre

En fechas recientes hemos resuelto el recurso de casación n.º 5372/2022. En efecto, nuestra sentencia n.º 1612/2024, de 15 de octubre, lo ha estimado, ha revocado la sentencia de la Sala de Valladolid contra la que se dirigía y ha desestimado el recurso de apelación interpuesto contra ella por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, dejando, por tanto, firme la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de los de Valladolid de 6 de septiembre de 2021, dictada en el recurso n.º 167/2020. Esta última había reconocido la pretensión de la allí recurrente a la ampliación de un permiso de ocho semanas por maternidad sobre el ya disfrutado de dieciséis.

Tal como indica el auto de admisión, la cuestión de interés casacional es la misma en ambos recursos de casación y en esa sentencia n.º 1612/2024 la hemos respondido en estos términos:

«(…) en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del TRLEBEP, ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el apartado a) (16 semanas), el previsto en el apartado b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas). Si bien, insistimos, en este caso se solicitó, y se concedió por el Juzgado, únicamente la adición de 8 semanas».

En esa sentencia hemos dicho sobre el régimen jurídico del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público:

«El régimen jurídico que dibuja el artículo 49, según adelantamos, no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal. Ello referido, como es natural, a la parte que resulta acumulable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al “hecho causante” (artículo 49.c) y durante las que se solapa la presencia de ambos progenitores en el cuidado al menor.

De manera que tanto si la interpretación normativa nos llevara a declarar, para las familias monoparentales, que la denegación de la ampliación del permiso es conforme a Derecho o, por el contrario, que no lo es, en ambos casos estaríamos haciendo una interpretación integradora de la ley, porque el supuesto de hecho de la norma, y el sistema que regula, es únicamente para la familia biparental.

En definitiva, si ha de estarse únicamente al permiso del apartado a) (16 semanas), o si debemos estar a la suma de las diez semanas restantes del apartado b) (26 semanas), en ambos casos se necesita una innegable labor interpretativa, según los criterios hermenéuticos aplicables, pues la Ley expresamente no se refiere a los permisos en las familias monoparentales, ni para concederlos ni para denegarlos. Y ello no nos puede conducir a declarar que ante el silencio de la Ley, lo que procede es denegar cualquier permiso, tanto los del apartado a), como los del apartado a) y c) del artículo 49 del TRLEBEP, porque ninguna clase de permiso se prevé específicamente para este tipo de familias.

Es más, la solución contraria a la expuesta en los fundamentos anteriores, esto es, considerar que sólo resulta de aplicación al caso el apartado a) del artículo 49 de tanta cita (permiso de 16 semanas), supone la aplicación de una parte aislada de las normas del artículo 49, sólo del apartado a), cuando lo cierto es que el régimen jurídico que diseña el artículo 49 es un verdadero “sistema” acotado, que está concebido, configurado, e interconectado pensando en ambos progenitores de la familia biparental. De modo que aplicar sólo el permiso del apartado a) supone desgajar una parte del todo para aplicarlo por conveniencia a un supuesto de hecho que no es el previsto en la Ley. En definitiva, se trocea la aplicación de la norma legal para anudar la consecuencia jurídica que se considera adecuada, o de menor impacto económico, al caso de la familia monoparental, partiendo de un supuesto de hecho, insistimos, que no es el previsto por el legislador. Y, en todo caso, el único supuesto de familia monoparental, cuando fallece la madre, ha sido regulado expresamente por la Ley, permitiendo la suma de ambos permisos.

Si la Ley hubiera establecido expresamente esa diferenciación en el régimen jurídico de familias monoparentales o biparentales, no estaríamos abordando sólo cuestiones interpretativas, sino que estaríamos evidenciando las dudas que nos suscitaba una regulación legal expresa que discriminara a los menores de la familia monoparental, a los efectos de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 de la CE.

Ciertamente nuestra función en la interpretación de las normas, que es de lo que se trata, no es un cometido sencillo, y más ante la imprecisa redacción del artículo 49 tantas veces modificado, porque el ordenamiento jurídico no es una mera suma de normas o textos normativos, legales y reglamentarios, que precisen de una aplicación mimética al caso concreto. Es una estructura organizada que constituye un verdadero sistema, en el que además del conjunto de normas están los principios constitucionales o no y los criterios hermenéuticos mediante los que se materializa la interpretación normativa, a través de la vinculación y ensamblaje que proporciona la necesaria coherencia y racionalidad a esa estructura, según el correspondiente sistema de fuentes del Derecho.

El ordenamiento jurídico funciona necesariamente como un sistema total, atendida su función de regular la integridad del conjunto social del que surge. Ese carácter alcanza a disponer de una respuesta ante cualquier situación que se presenta. Repárese, en este sentido, que en el orden contencioso administrativo las lesiones a la legalidad se vinculan al ordenamiento jurídico. El artículo 70.2 de la LJCA es prueba de ello cuando se refiere a “cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”, infracción no de la norma sino del ordenamiento jurídico.

Por ello, debe aplicarse el sistema de fuentes, en este caso la Constitución y la Ley, además de la incidencia de las citadas normas de la UE y normas internacionales, y también los principios generales del derecho, con un especial esmero que evite la lesión de derechos fundamentales. Teniendo en cuenta también que, a los efectos de interpretar el artículo 49 del TRLEBEP, los criterios hermenéuticos que fija el artículo 3 del Código Civil, nos sitúan en el contexto, en referencia al supuesto de hecho al que se anuda la consecuencia jurídica que se establece. Y en la realidad social actual en el momento de su aplicación, en la que se constata, por lo que ahora interesa, la aparición de un nuevo tipo de familia que no se puede desconocer. Siempre atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, que representa, junto a los otros intereses igualmente legítimos (singularmente la protección a la mujer en el “embarazo, parto y puerperio” según señaló la STC 111/2018, de 17, de octubre) y los demás citados, el interés superior del menor y la prohibición de discriminación entre menores recién nacidos.

En nuestra jurisdicción contencioso-administrativa, en fin, apreciamos una innegable controversia en esta materia, y no sólo porque en este caso el Juzgado estimó el recurso de la recurrente, y la Sala lo desestimó tras estimar la apelación de la Administración, sino también por la disparidad de criterios que se están sucediendo sobre esta cuestión en los Juzgados y en las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, estimando, desestimado o planteando cuestión de inconstitucionalidad. De manera que la casación debe cumplir su función en la fijación de criterios y pautas que impidan que se erosione la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y la igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), al desempeñar su función llamada a complementar el ordenamiento jurídico, artículo 1.6 del Código Civil, al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico».

B) La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/2024, de 6 de noviembre

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia n.º 140/2024, de 6 de noviembre, ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad n.º 6694-2023 que le planteó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y ha declarado inconstitucionales los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 177.1 de la Ley General de la Seguridad Social con el alcance que precisa su fundamento séptimo y es éste:

«Finalmente, es preciso realizar una precisión en relación con el alcance de la presente declaración de inconstitucionalidad, en tanto que, al vincularse a una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados. Aunque el art. 39.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal prevé que las disposiciones consideradas inconstitucionales por este Tribunal han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» ( art. 38.1 LOTC), esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad no es siempre necesaria, quebrando, “entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión” (por todas, STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9).

Dado que la inconstitucionalidad declarada se produce por la imposibilidad de extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos como aquel del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, cumple entender que no procede la declaración de nulidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, en tanto tal declaración no sólo no repararía la lesión del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor. En suma, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática (por todas, STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9), llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE.

Sin perjuicio de ello, aunque el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional, el Tribunal considera necesario (como lo hizo en la STC 15/2020, de 28 de enero, FJ 3, y las allí citadas) precisar que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 ET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras).

Por otro lado, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas que, a la fecha de dictarse esta, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme ( STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11). También tendrán la consideración de situaciones consolidadas aquellas respecto de las que, a la fecha de dictarse esta sentencia, no se haya presentado la correspondiente solicitud».

Antes esta sentencia ha dicho que:

«Una vez que hemos determinado que nos encontramos ante una diferencia de trato normativa -aunque fuere por defecto u omisión- que tiene su origen en una de las razones prohibidas de discriminación que expresamente contempla el art. 14 CE, debemos plantearnos si esa diferencia de trato puede estar justificada, tal y como defiende la fiscalía general, la abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social».

Y sobre ello, dice:

«(…) las razones que exponen en su escrito de alegaciones la fiscalía general, la abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social, a fin de defender la constitucionalidad de las normas objeto de esta cuestión, de ningún modo satisfacen el canon más estricto y riguroso que en estos casos requieren las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. La fiscalía general, la abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social señalan, en aras de justificar la medida que incorpora la norma cuestionada, que la equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor persigue, además de la conciliación de la vida laboral y familiar y la promoción de la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres en todos los ámbitos; objetivos, que como hemos señalado ya, no son sólo constitucionalmente legítimos, sino que están orientados a la plena realización de los principios y derechos que el texto constitucional reconoce en sus arts. 9.2, 14 y 39 CE”.

No obstante, la legitimidad en abstracto de las finalidades que persigue la norma no nos pueden hacer perder de vista que la cuestión que ahora se nos plantea no pone en duda la equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor, sino el hecho de que la norma no prevea la posibilidad de que la primera extienda su permiso por el período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, y el impacto que esa omisión tiene en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales. La justificación de esa omisión no puede hallarse en la voluntad del legislador de fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos -indiscutible desde el punto de vista del art. 39.3 CE-, en tanto en las familias monoparentales la corresponsabilidad no es sino una quimera, al no existir un segundo progenitor con el que poder compartir las tareas de cuidado y atención. Tampoco puede justificarse tal omisión en la voluntad del legislador de fomentar la conciliación de la vida familiar y laboral, en tanto parece indiscutible que los progenitores de familias monoparentales tienen -al menos- las mismas necesidades de conciliación que los de familias biparentales y, a pesar de ello, las normas enjuiciadas les ofrecen posibilidades de hacerlo distintas.

Más dudas plantea el último argumento aportado por la fiscalía general del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en tanto parecen asumir, sin aportar dato concreto alguno, que la extensión del permiso de nacimiento y cuidado de menor a la trabajadora, madre biológica de familia monoparental, por el tiempo que habría correspondido al otro progenitor, en caso de existir éste, iría en detrimento de la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres. Aun siendo conscientes, como ya hemos dicho, de que la maternidad tiene una peculiar incidencia respecto de la situación laboral de las mujeres y puede incidir negativamente en su acceso y permanencia en el empleo, asumir el genérico argumento de la fiscalía general del Estado y del letrado de la Administración de la Seguridad Social, en un contexto normativo de equiparación de los derechos de ambos progenitores en lo que se refiere a los permisos de nacimiento y cuidado de menor, presupone reconocer a los empleadores un conocimiento de aspectos íntimos de la vida de sus empleados; conocimiento que, en principio, les está vedado ex art. 18 CE.

A mayor abundamiento, aun en el supuesto de que pudiera admitirse, a fin de agotar los argumentos aportados por las partes, que la omisión enjuiciada persigue como finalidad legítima la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres en el ámbito laboral, deberíamos también concluir que los argumentos aportados por la fiscalía general, la abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social a fin de defender la constitucionalidad de la norma no superan el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos. Ninguna explicación concreta aporta la fiscalía general, la abogacía del Estado, ni el letrado de la Administración de la Seguridad Social, a fin de justificar la más que evidente desproporción entre los beneficios que supuestamente perseguiría la omisión enjuiciada y las consecuencias que de ella se derivan para los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que ven sustancialmente reducido el tiempo de cuidado que reciben de sus progenitores respecto de los nacidos en familias biparentales. Esas consecuencias parecen aún más injustificables si se tiene en cuenta que los menores son uno de los principales beneficiarios de las normas cuestionadas, tal y como hemos indicado supra (FJ 5), y que los datos con que contamos apuntan a la especial vulnerabilidad de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales; familias en las que la tasa de riesgo de pobreza o exclusión social es muy superior a la que presentan el resto de los hogares españoles, según el Instituto Nacional de Estadística -en 2023, era de un 52,7 % frente al 26,5 % del total de los hogares españoles, según la Encuesta de Condiciones de Vida, INE.

En este sentido, la abogacía del Estado trata de justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la diferencia de trato analizada haciendo referencia de forma genérica a las importantes matizaciones que experimenta el derecho a la igualdad y a no ser discriminado cuando se proyecta sobre la acción prestacional de los poderes públicos. En línea con nuestra jurisprudencia, ya analizada en el fundamento jurídico 4 de esta resolución, no podemos obviar el amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra constitución reconoce al legislador. Sin embargo, una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos ( art. 39 CE), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales”.

En suma, por los motivos ya indicados, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, si bien con el alcance que se señalará en el siguiente fundamento jurídico, y declarar que los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales».

C) Las consecuencias de estos pronunciamientos en el presente recurso de casación.

Es verdad que la sentencia del Tribunal Constitucional no se refiere ni al Estatuto Básico del Empleado Público ni a la Ley catalana 8/2006. No obstante, el problema que ha afrontado es el mismo pues tanto en la legislación laboral y de la Seguridad Social como en la relativa al empleo público, con la excepción en Cataluña del artículo 13 de la Ley 8/2006 a la que nos vamos a referir a continuación, no hay una determinación normativa sobre el reconocimiento a la madre biológica en una familia monoparental del derecho a acumular al permiso de dieciséis semanas por maternidad otro de la misma duración o, como dice nuestra sentencia n.º 1612/2014, de diez semanas adicionales. Y las mismas razones que llevan a considerar inconstitucional esa falta de previsión en los planos laboral y de la Seguridad Social conducen a decir lo mismo en el plano del empleo público. La omisión apreciada se da también en su ámbito y, en consecuencia, a falta de disposición del legislador, debemos efectuar una interpretación conforme a la Constitución en el sentido que nos dice el Tribunal Constitucional.

Es decir, procede la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia n.º 1612/2024.

Ahora bien, en el asunto que nos ocupa se da una circunstancia específica que introduce un factor diferencial. Se trata del artículo 13 de la Ley catalana 8/2006. En cambio, no es relevante que en esa otra ocasión la controversia girase solamente en torno a ocho semanas, pues fueron las que la allí recurrente reclamó. En cambio, en este proceso el mencionado precepto supone un elemento cualitativo que es imprescindible considerar.

Dice así:

«Artículo 13. Permiso de paternidad.

1. El progenitor o progenitora, sin perjuicio del derecho al permiso por maternidad, tiene derecho a un permiso de paternidad de cuatro semanas consecutivas.

2. El progenitor o progenitora puede disfrutar de este permiso durante el período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo o hija, desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogida, y hasta que finalice el permiso por maternidad, o también inmediatamente después de dicho permiso.

3. El progenitor o progenitora de una familia monoparental, si tiene la guarda legal exclusiva del hijo o hija, también puede disfrutar del permiso de paternidad a continuación del de maternidad».

La pregunta que suscita este precepto en el litigio que nos ocupa es la de si el reconocimiento del permiso de cuatro semanas que prevé es razón para enervar la pretensión de la Sra. Guillerma por aplicación de la norma especial catalana. Es decir, si impide disfrutar de las que resultan de la interpretación conforme a la Constitución del Estatuto Básico del Empleado Público.

A juicio de la Sala, no hay motivos que justifiquen que, con arreglo a la legislación estatal sean más las semanas adicionales a reconocer a las madres biológicas en familias monoparentales y que las cuatro en Cataluña. En efecto, ninguna razón hay para que el interés del niño, que es el factor determinante, merezca una protección diferente según la Comunidad Autónoma en que haya nacido. Las consideraciones que nos movieron en la sentencia n.º 1612/2024, de 15 de octubre y la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/2024, de 6 de noviembre, no dejan lugar a dudas.

Desde este presupuesto, hemos de concluir que, en un caso como este, puede perfectamente entenderse que la ampliación del permiso no supone un incumplimiento de la legislación catalana, ya que se habrá observado en todo caso pues a la recurrente se le reconocieron las cuatro semanas previstas en el artículo 13 de la Ley /2006, sino una ampliación fundada en la interpretación del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público que resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional, ampliación necesaria para evitar el efecto discriminatorio que de otro modo se produciría.

A) El alcance del fallo que pronunciamos

Las razones hasta ahora expuestas conducen a la estimación del recurso de casación de la Sra. Guillerma y a la consiguiente anulación de la sentencia dictada por la Sala de Barcelona.

Ahora bien, tal como resulta de nuestra sentencia n.º 1612/2024, son diez las semanas adicionales que, conforme al artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público se han de reconocer a la progenitora en familia monoparental. Y sucede que la sentencia del Juzgado reconoció a la Sra. Guillerma el derecho a disfrutar de las dieciséis que había solicitado. Es decir, más de las procedentes, ya que el permiso de las seis primeras semanas siguientes al nacimiento lo han de disfrutar conjuntamente ambos progenitores en las familias biparentales.

En consecuencia, de mantener la sentencia del Juzgado se le estaría reconociendo a la recurrente en la instancia más de lo que debe resultar de la interpretación conforme a la Constitución del mencionado precepto. Así, pues, debemos estimar en el recurso de apelación de la Generalidad de Cataluña y anular la sentencia del Juzgado. Y ya, situados en la instancia, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, anular la actuación administrativa impugnada y reconocerle a la Sra. Guillerma el derecho a disfrutar de un permiso adicional de diez semanas del que deberán descontarse las cuatro que ya se le reconocieron”.

PENAL

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 26 de noviembre de 2024. Recurso Nº: 1675/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

• Delito de apropiación indebida. Vulneración del principio acusatorio. Cambio de imputación respecto del tipo de acción desplegada por el autor. Desde un plano dogmático no es lo mismo la acción que la omisión. 

La acción en sentido estricto supone un comportamiento activo que conlleva la modificación del mundo exterior produciendo un resultado, de ahí que lo determinante para atribuir la acción al sujeto sea establecer el vínculo causal entre acción y resultado, vínculo que, como es bien conocido, ha dado lugar a complejas disquisiciones doctrinales y posiciones dogmáticas diferentes

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ PRIMERO: (…) A partir de estas conclusiones fácticas la sentencia de instancia cambió el título de imputación del recurrente, considerándole cómplice en comisión por omisión de un delito continuado de apropiación indebida, afirmando que el Sr. Ambrosio, por su posición en la Asociación, tenía la condición de garante. Desde la perspectiva del principio acusatorio ningún problema existe en que el tribunal aprecie complicidad cuando las acusaciones hayan estimado la existencia de autoría. Ya hemos señalado que, conforme a las exigencias del citado principio, ningún obstáculo existe para que el tribunal aprecie un grado de participación inferior al sostenido por las acusaciones en sus conclusiones. Sin embargo, no podemos decir lo mismo del cambio de imputación respecto del tipo de acción desplegada por el autor. Desde un plano dogmático no es lo mismo la acción que la omisión. Ambas categorías tienen diferencias muy significativas. Aun cuando el concepto de acción ha dado lugar a diferentes enfoques doctrinales, desde un plano muy elemental puede entenderse por acción la conducta exteriorizada por el autor. La acción en sentido estricto supone un comportamiento activo que conlleva la modificación del mundo exterior produciendo un resultado, de ahí que lo determinante para atribuir la acción al sujeto sea establecer el vínculo causal entre acción y resultado, vínculo que, como es bien conocido, ha dado lugar a complejas disquisiciones doctrinales y posiciones dogmáticas diferentes. Ahora bien el comportamiento del sujeto y la modificación del mundo exterior como consecuencia de este comportamiento puede derivar también de una conducta pasiva, dado que el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas sino también imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos sociales nocivos y merecer sanción penal. La omisión es la ausencia de una acción determinada que debió realizarse por imperativo legal. Dentro de la omisión se distingue entre omisión propia e impropia. Hay algunas conductas omisivas, muy pocas, que el Código Penal tipifica como delito. Son supuestos de omisión propia. En cambio, en muchos otros delitos, que el Código Penal describe como conductas activas, se sancionan comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado ilícito. En estos casos se habla de comisión impropia o comisión por omisión y el elemento fundamental para determinar la responsabilidad penal del omitente viene determinado por su obligación de evitar el resultado, por su posición de garante. Conforme a la doctrina de esta Sala la posición de garante precisa de los siguientes presupuestos: La concurrencia de una situación fáctica de la que pueda deducirse el deber de realizar el comportamiento en evitación del resultado; La acreditación de que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado y la capacidad individual para evitar el resultado. En efecto, la doctrina de esta Sala, expresada en la STS 758/2018, de 9 de abril, entre otras muchas, proclama que para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP se requieren los siguientes requisitos: a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado “equivalga” a su causación. c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico ( SSTS 320/2005 de 10 de marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril; 25/2015 de 3 de febrero o 482/2017 de 28 de junio) La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad. Bien puede comprenderse que los presupuestos de la comisión por omisión son netamente diferentes de los de la acción en sentido estricto por lo que la atribución al autor de esa forma pasiva de actuación debe ser objeto de formulación en las conclusiones de las acusaciones, o de forma principal, o de forma alternativa o subsidiaria, sin que pueda ser introducida de oficio por el tribunal, ya que en tal caso se lesionaría el principio acusatorio y el derecho de defensa, en cuanto se produciría la condena sobre la base de hechos novedosos y no mencionados en las conclusiones. Eso es lo que ha acontecido en el presente caso en que se atribuyó a este acusado una participación activa y concertada en las apropiaciones y la sentencia, una vez descartado el concierto y la intervención directa en las apropiaciones, ha considerado que en el recurrente concurría un deber de garante y unas posibilidades objetivas de evitación del resultado, introduciendo de forma sorpresiva estos elementos fácticos y normativos, a los que no se hacía mención en las conclusiones de las acusaciones y que, por lo mismo, suponen una lesión del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 27 de noviembre de 2024. Recurso Nº 4478/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Delito contra la seguridad vial.  Intereses moratorios a cargo del Consorcio de Compensación de Seguros cuando actúa como fondo de garantía. La situación de morosidad no solo se produce hasta transcurrido el término de tres meses sino que tampoco los efectos de la morosidad pueden anticiparse, a modo de sanción por la falta de diligencia que se reserva para los supuestos de obligados convencionales, al momento mismo en el que se produjera la reclamación.

En el caso del Consorcio de Compensación de Seguros, naturalmente cuando actúa como fondo de garantía, la obligación misma nace de la ley y no de un contrato previo que, como es obvio, debe ser conocido por los obligados en sus concretas circunstancias. Por eso, resulta razonable contemplar la existencia de un período de cadencia indispensable para que el legalmente obligado pueda conocer y ponderar las concretas circunstancias del caso al efecto de poder determinar si las mismas han hecho o no nacer su obligación normativa

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ SEGUNDO- (…)   2.3.- Quien ahora recurre impugna las anteriores consideraciones, invocando, en apoyo de su propia tesis, lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, número 294/2001, de 19 de abril o la, más reciente, dictada por la propia Audiencia Provincial de León, número 213/2020, de 25 de marzo. E invoca también, muy especialmente, la doctrina contenida en la sentencia número 229/2010, de 29 de marzo, dictada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo. En la última de las resoluciones citadas se explica que: <>. Fácilmente, se comprenderá, sin embargo, que la citada resolución no resuelve de forma explícita la cuestión que se trae ahora a nuestra consideración. Establece sí, y ello es pacífico en este caso, que los intereses moratorios cuando el Consorcio de Compensación de Seguros actúa como fondo de garantía no comenzarán a computarse desde la fecha del siniestro, pero no determina sí ello habrá de realizarse desde el momento de la reclamación (a partir de que aquél tiene cabal conocimiento de su legal obligación de resarcir) o a los tres meses contados desde entonces, que es la cuestión ahora controvertida. Sí se adentran, sin embargo, en ese aspecto concreto las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia y León que la recurrente cita, decantándose por entender que los intereses moratorios deberán comenzar a computarse una vez transcurridos tres meses desde la reclamación. La última de ellas, taxativamente señala: <>. A las anteriores resoluciones, puede añadirse, aunque no resulte invocada expresamente en el recurso, la sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal Supremo número 300/2020, de 15 de junio. En la misma, por lo que ahora importa, se deja sentado que, en aquel caso, no se advertía la existencia de causa justificada para no proceder al pago y, aunque sin que se abordara tampoco expresamente la cuestión que ahora se nos plantea, lo cierto es que en su parte dispositiva establece que el cómputo de los intereses debería iniciarse el día 21 de agosto de 2009, tras haber establecido que el Consorcio de Compensación de Seguros el día 20 de mayo de 2009 (tres meses antes) tuvo “noticia de que ambos vehículos carecían de seguro para circular, y que, por tanto, la cobertura de la indemnización del actor, ocupante de uno de los ciclomotores cualquiera que fuese el resultado final de la causa penal a efectos de declarar la responsabilidad del siniestro, sería de cuenta del Consorcio de Compensación de Seguros”. 2.4.- Ciertamente, y a nuestro parecer, ambas alternativas en la interpretación del artículo 20.9 de la Ley de Contrato de Seguro, –que bien podría haber sido, en este y en otros aspectos, más claro en su redacción–, resultan razonablemente sostenibles. Es verdad que el artículo 20, en su número 3, con referencia a la responsabilidad de las compañías aseguradoras, establece también un plazo de tres meses para la constitución en mora a contar desde la producción del siniestro, precisando después, en su número 6, que “Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro”. No existe una previsión semejante en el número 9, con relación a las obligaciones legales que corresponden al Consorcio de Compensación de Seguros cuando actúa como fondo de garantía. Podría considerarse que hay razones para entender que, de forma equivalente, el término inicial del cómputo de los intereses moratorios, tal y como se sostiene en la resolución impugnada, resultaría coincidente con la fecha de la reclamación, es decir, con el momento en que aquél tiene ya cabal conocimiento del surgimiento de su obligación. Sin embargo, y en este sentido ha resuelto inclinarse la Sala Primera de este Tribunal Supremo, también existen buenas razones y de mayor peso para decantarse por una interpretación diversa. No cabe duda de que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro contiene un inequívoco sentido sancionador orientado a procurar que las compañías aseguradoras asuman con diligencia sus obligaciones convencionales. En el caso del Consorcio de Compensación de Seguros, naturalmente cuando actúa como fondo de garantía, la obligación misma nace de la ley y no de un contrato previo que, como es obvio, debe ser conocido por los obligados en sus concretas circunstancias. Por eso, resulta razonable contemplar la existencia de un período de cadencia indispensable para que el legalmente obligado pueda conocer y ponderar las concretas circunstancias del caso al efecto de poder determinar si las mismas han hecho o no nacer su obligación normativa. La necesidad de este mínimo periodo de comprobación (tres meses) no resulta imputable al Consorcio si no a la naturaleza misma del origen de la obligación, deviniendo necesario para ponderar y/o confirmar el supuesto de hecho habilitante (en el caso, la producción de los daños imputable a un vehículo no asegurado). Por eso, no es solo que en tales casos la situación de morosidad no se produzca hasta transcurrido dicho término (tres meses), sino que tampoco los efectos de la morosidad pueden anticiparse, a modo de sanción por la falta de diligencia que se reserva para los supuestos de obligados convencionales, al momento mismo en el que se produjera la reclamación