CIVIL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 14 de octubre de 2024. Recurso n.º 3173/2023. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucan
- Custodia compartida. Improcedencia del sistema “casa nido” en la atribución de la vivienda familiar en caso de no mediar un acuerdo entre los dos cónyuges.
La Sala señala que la falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar “para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad”
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEGUNDO.- (…) 3. En 1981, al introducir la regulación del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia monoparental. La introducción de una mención a la custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia 138/2023, de 31 de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios. Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses. A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC, tras la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio). Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 8 de octubre de 2024. Recurso n.º 33/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
- Demanda de revisión. No procede ante la falta de formulación del incidente de nulidad de actuaciones.
Previamente a interponer la demanda de revisión, es necesario el agotamiento de las vías procesales que oferta el ordenamiento jurídico, dado el carácter excepcional de la revisión afectante a la santidad de la cosa juzgada
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEGUNDO.- SEGUNDO.- Sobre el incidente previo de nulidad de actuaciones La revisión es un remedio extraordinario que, sólo por causas tasadas y en plazos determinados, permite destruir la eficacia de la cosa juzgada. Por su naturaleza extraordinaria supone una excepción al principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza, de forma que la interpretación de los casos, que posibilitan tan excepcional remedio, debe efectuarse con un criterio sumamente restrictivo; puesto que, de no ser así, el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 CE, quedaría vulnerado. El Ministerio Fiscal argumenta que el demandante de revisión no ha agotado los remedios procesales previos a la solicitud de rescisión de la sentencia firme dictada, porque no promovió el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia cuya revisión se insta. Esta sala ha declarado con reiteración que, previamente a interponer la demanda de revisión, es necesario el agotamiento de las vías procesales que oferta el ordenamiento jurídico, dado el carácter excepcional de la revisión afectante a la santidad de la cosa juzgada ( AATS de 20 de abril de 2016, rec. 75/2015 y 15 de septiembre de 2014, rec. 46/2014, más recientemente los AATS de 4 de abril de 2024, en los recursos 26/2023 y 1/2004). Dentro de dichas vías, figura el incidente de nulidad de actuaciones del art. 228 de la LEC y 241 LOPJ ( SSTS 1179/2000, de 14 de diciembre, 278/2020, de 10 de junio y 1628/2023, de 23 de noviembre, entre otras muchas). Por consiguiente, no cabe considerar que se hayan utilizados todas las posibilidades legales a disposición de la parte demandante de revisión cuando pudo y debió promover un incidente de nulidad de actuaciones a los efectos de remediar la indefensión sufrida por deficiencias en su emplazamiento. En efecto, dicho incidente procedía en tanto en cuanto no se cumplió con la legalidad procesal, que exigía del órgano jurisdiccional llevar a efecto todas las actuaciones correspondientes para proceder a la localización de la entidad demandada previstas en el art. 156 LEC; lejos de ello, tras resultar infructuoso el emplazamiento personal, en el domicilio facilitado por la actora, acordó por medio de diligencia de ordenación el emplazamiento por edictos. El Tribunal Constitucional ha apreciado, reiteradamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), cuando el fundamental acto de comunicación con la parte, como es el emplazamiento del demandado, se lleva a cabo por edictos sin apurar las posibilidades de averiguación de su domicilio efectivo, lo que exige realizar todos los esfuerzos razonables para determinar el domicilio del demandado (recientemente, entre otras, SSTC 167/2020, de 16 de noviembre, 125/2020, de 21 de septiembre de 2020, 82/2021, de 19 de abril de 2021, 87/2021, de 19 de abril de 2021, 60/2021, de 15 de marzo de 2021), que, en este caso, no se llevaron a efecto, con lo que estaba abierta la vía del incidente de nulidad de actuaciones, que debió ser promovido, y que opera como motivo obstativo a la demanda de revisión formulada según reiterada doctrina de esta sala.”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de octubre de 2024. Recurso n.º 5422/2019. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
- Reclamación contra los técnicos intervinientes en la edificación con posterioridad a la reclamación inicial contra la promotora.
El tercero solo será parte demandada si la parte demandante, una vez que ha sido solicitada la intervención, decide dirigir la demanda contra él.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Daños permanentes. Transcurso del plazo de prescripción de la acción Planteamiento: 1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1964, 1969 y 1973 CC y la jurisprudencia sobre la aplicación restrictiva de la prescripción de las acciones y los daños continuados. 2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que los daños constructivos objeto de reclamación tenían la consideración de continuados y que el plazo prescriptivo no podía iniciarse hasta que se concretaron. Decisión de la Sala: 1.- Uno de los principales problemas interpretativos de la aplicación de la intervención provocada del art. 14.2 LEC a los procesos de responsabilidad civil por daños en la construcción, conforme a la Disposición Adicional Séptima LOE, fue determinar si los agentes que habían sido llamados al proceso mediante intervención provocada debían ser considerados o no como demandados en el proceso. Cuestión que ha sido resuelta por esta sala en múltiples sentencias (sentencia de pleno 538/2012, de 26 de septiembre; sentencias 656/2013, de 24 de octubre; 790/2013, de 27 de diciembre; y sentencias de pleno de 9 de diciembre de 2014 – ROJ: STS 4318/2014 – ECLI:ES:TS:2014:4318-, y 409/2021, de 17 de junio). Conforme a dicha jurisprudencia, el tercero solo será parte demandada si la parte demandante, una vez que ha sido solicitada la intervención, decide dirigir la demanda contra él. Lo que tiene como consecuencia que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento sobre condena o absolución del agente de la edificación llamado mediante intervención provocada si no se ha dirigido la demanda contra él (sentencia 971/2024, de 8 de julio). Que fue lo que se resolvió en la sentencia de apelación del primer pleito, antecedente del que ahora nos ocupa. 2.- Asimismo, se plantea una segunda cuestión, consistente en si el hecho de que la parte demandante no haya ampliado la demanda contra el agente llamado mediante intervención provocada impide que pueda examinarse y dictaminarse si tiene o no responsabilidad en los defectos constructivos objeto de discusión. Sobre lo cual, también ha declarado esta sala reiteradamente que la falta de pronunciamiento sobre la responsabilidad del agente de la edificación contra el que no se dirigió la demanda, no impide que se puedan analizar las circunstancias concretas sobre su responsabilidad y que dichos terceros queden vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado ( sentencias de pleno 459/2020, de 28 de julio, y 409/2021, de 17 de junio). 3.- Sobre tales presupuestos, debe resolverse si la prescripción de la acción apreciada en ambas instancias es ajustada a derecho. Los plazos de prescripción de las acciones para exigir la responsabilidad a los agentes que intervienen en el proceso de edificación, por daños derivados de los vicios o defectos se encuentran regulados en el art. 18 LOE, que estable que el plazo de prescripción es de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. Para el cómputo del plazo de prescripción de la acción debe distinguirse entre daños permanentes, que son aquellos que se agotan en un momento concreto, y daños continuados, que no se agotan en un momento concreto, sino que evolucionan. Lo que es relevante, puesto que el plazo de prescripción no comienza a computar hasta que se concretan los daños (sentencia 602/2021, de 14 de septiembre). (…)”
PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 10 de octubre de 2024. Recurso Nº 2468/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
- Delito de estafa agravada. Comisión fuera de territorio español. Falta de jurisdicción. Artículo 32.1 de la LOPJ. Aplicación del principio de territorialidad. El delito no se cometió en España, con independencia de que pudiera haberse ideado aquí o de que parte del beneficio obtenido como consecuencia del delito acabara siendo ingresado en una cuenta española, a nombre de una mercantil española y administrada por un ciudadano español.
El artículo 23. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas (hoy, delitos leves) cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
FUNDAMENTO JURÍDICO
CUARTO.- (…) 4.4.- Así las cosas, más allá de la existencia de determinados matices fácticos, que juzgamos de muy escasa relevancia en la medida en que no se oponen, en lo sustancial, a los tomados en cuenta por la resolución recurrida, la discrepancia de la parte radica en la consideración de que el delito de estafa que constituye el objeto principal de este procedimiento se habría consumado en España y, en consecuencia, que los Tribunales de nuestro país ostentan jurisdicción para su debido conocimiento, lo que, con toda seguridad, habría sido más correcto articular por el cauce contemplado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cualquier caso, no podemos dar en ello la razón a la parte ahora recurrente. Con independencia del (irrelevante) lugar en el que pudiera haberse ideado la comisión del posible delito, –que se integraría en la fase preparatoria o pre- ejecutiva–, y al margen también del lugar, igualmente irrelevante a los efectos que ahora importan, en el que se afirmaba iban a construirse las imaginarias viviendas, lo cierto es que lo pretendido con carácter principal por las acusaciones (y lo que, en correspondencia con ello, se describe en el relato de hechos punibles que se contiene en el auto de trasformación a procedimiento abreviado) es que, puestos de común acuerdo, los responsables de ambas empresas, británica y española, se habrían concertado para que la primera, promoviese las falsas ventas entre potenciales clientes de las islas británicas. Los hechos se califican, también con carácter principal, como pretendidamente constitutivos de un delito de estafa por considerarse que desde primera hora no fue nunca el propósito de los querellados proceder a la construcción de las viviendas ofrecidas al mercado (siendo así que ni siquiera el terreno sobre el que aparentemente se proyectaban resultó ser nunca propiedad de quien se presentaba como promotor). En esto consistía, precisamente, el engaño: se ofertaba al mercado la venta de unos pisos que, en realidad, nunca se pensaron construir. Y este engaño, nervio típico del delito de estafa, se desarrolló íntegramente fuera de nuestro país, al punto que ni siquiera consta que los compradores viajaran nunca a España ni entablaran con quien se presentaba como promotor contacto personal alguno. Todas las negociaciones se mantuvieron fuera de España entre la empresa británica O.V.P. y los potenciales compradores. Una vez acordadas las correspondientes ventas, sin intervención alguna personal hasta ese momento de quien se presentaba como promotor, los compradores realizaron los pagos comprometidos también en el extranjero e ingresaron el dinero en las cuentas de O.V.P. Y es ahí, producido el desplazamiento patrimonial en beneficio de quien protagonizó el engaño (y/o de terceros) como consecuencia del error provocado en los compradores, que se consumó el eventual delito de estafa. Los compradores, en la creencia errónea de que iban a construirse unas viviendas por ellos adquiridas, como consecuencia del engaño del que fueron víctimas, perdieron ya definitivamente la disponibilidad del dinero entregado a los autores del engaño. El posterior traspaso de determinadas cantidades a una cuenta en España, por mucho que estuviera ya previsto en el plan de los autores del delito y/o de sus partícipes, pertenece, como con razón afirma la Audiencia Provincial en el auto ahora impugnado, a la fase de agotamiento del delito. 4.5.- El artículo 23. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas (hoy, delitos leves) cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. Se consagra con ello, también entre nosotros, el muy generalizado principio de territorialidad que, en síntesis, viene a proclamar que la jurisdicción de los Tribunales españoles se extenderá a cuantos delitos se cometan en el territorio nacional. Hemos analizado ya, sin embargo, que, tal y como proclama el auto recurrido, el delito de estafa agravada que ha sido objeto de este procedimiento, no se cometió en España, con independencia de que pudiera haberse ideado aquí o de que parte del beneficio obtenido como consecuencia del delito acabara siendo ingresado en una cuenta española, a nombre de una mercantil española y administrada por un ciudadano español. Solo cabe en este aspecto desestimar el recurso.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 16 de octubre de 2024. Recurso Nº: 11429/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
- Régimen Jurídico de la libertad condicional. Para la libertad condicional deberá aplicarse la legislación vigente al momento en que los hechos tuvieron lugar, salvo que la regulación introducida por la LO 1/2015 resulte más favorable para el penado.
FUNDAMENTO JURÍDICO
QUINTO (…) Nuevamente debemos reproducir aquí los razonamientos que ya se contenían en nuestra reciente sentencia número 425/2022, de 29 de abril, resolviendo, precisamente, un recurso en unificación de doctrina penitenciaria. Dicha resolución señalaba que son varios los extremos que endurecen el régimen de la libertad condicional tras la reforma de 2015, entre ellos: <>. Al respecto, ya la resolución citada venía a recordar la doctrina de esta Sala (recogida también en la STS 380/2021, de 5 mayo), cuando determina que para la libertad condicional deberá aplicarse la legislación vigente al momento en que los hechos tuvieron lugar, salvo que la regulación introducida por la LO 1/2015 resulte más favorable para el penado, lo que no puede predicarse en el presente supuesto desde el momento en que la nueva regulación obliga al penado a cumplir el tiempo pasado en libertad condicional cuando esta sea revocada, mientras que la legislación vigente a la fecha de comisión del delito establecía en su artículo 93.1 que: “El periodo de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho periodo el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional”. 5.2.- Así las cosas, es claro que el recurso debe ser estimado, habida cuenta de que, habiéndose cometido los hechos enjuiciados con anterioridad a la reforma de 2015, que modifica las exigencias y caracteres de la libertad condicional, recaída también la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ceuta con anterioridad a esa fecha, la revocación posterior de aquélla, conforme a la expuesta doctrina de esta Sala, determina que el período transcurrido en libertad condicional deba computarse como de cumplimiento de la pena de conformidad con la legislación, más favorable, vigente al tiempo de ser cometidos los hechos, que no ha experimentado, por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, modificación sustantiva alguna
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 17 de octubre de 2024. Recurso Nº: 11097/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
- Acumulación de penas. Artículo 76 del Código Penal. La pena más grave no se conforma por la suma de las impuestas en una única sentencia que condena a varios delitos, sino que debe estarse al alcance individual de cada una.
El recurrente no fue condenado a una pena única de prisión de tres años y doce meses sino, por dos delitos continuados de robo, a dos penas de un año y seis meses y, por un delito de estafa, a una tercera pena de un año de prisión.
FUNDAMENTO JURÍDICO
ÚNICO (…) 1. El gravamen que sustenta el recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Pedro es nuclear. El auto recurrido ordenando la acumulación jurídica de penas contiene un error en la determinación de la pena más grave de la que debe partirse para fijar el límite de cumplimiento en los términos ordenados en el artículo 76 CP. La pena más grave no se conforma por la suma de las impuestas en una única sentencia que condena a varios delitos, sino que debe estarse al alcance individual de cada una. En el caso, la jueza de instancia se equivoca al extraer de la ejecutoria referida bajo el ordinal 6º el límite de cumplimiento. Sin perjuicio de los errores identificativos que afectan tanto al número del Juzgado de Terrassa y de la ejecutoria -este último corregido, no obstante, por auto de 18 de mayo de 2023- como a la propia fecha de la resolución, el más grave se proyecta en la identificación de la pena pues, como puede comprobarse del examen del testimonio de la sentencia que consta unido a las actuaciones, el ahora recurrente no fue condenado a una pena única de prisión de tres años y doce meses sino, por dos delitos continuados de robo, a dos penas de un año y seis meses y, por un delito de estafa, a una tercera pena de un año de prisión. En consecuencia, para fijar el módulo temporal de acumulación por el triple de la más grave debe estarse a la impuesta de dos años de prisión en la ejecutoria 1775/2019 del Juzgado de lo Penal num. 8 de Palma de Mallorca. Lo que comporta fijar en seis años el tipo de cumplimiento máximo de las penas acumuladas. 2. El motivo, al que presta pleno apoyo el Ministerio Fiscal, debe prosperar. Como bien sostiene el recurrente, para determinar la pena más grave no pueden sumarse las impuestas en una única sentencia. Y así lo hemos establecido en reiterada jurisprudencia -vid. SSTS 710/2014, de 7 de noviembre; 89/2015, de 13 de febrero; 13/2017, de 19 de enero-. CLÁUSULA DE COSTAS F A L L O 3. En el caso, se acredita de manera incontestable que en la sentencia que dio origen a la ejecutoria nº 452/2018 del Juzgado de lo Penal de Terrassa se impusieron tres penas distintas que sumadas, en efecto, alcanzan los tres años y doce meses de duración. Pero, en modo alguno, dicho sumando puede utilizarse para fijar el módulo máximo de cumplimiento.
EXTRANJERÍA
Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 04 de octubre de 2024 en el asunto C‑134/23 [Elliniko Symvoulio gia tous Prosfyges y Ypostirixi Prosfygon sto Aigaio].
- Concepto de “tercer país seguro”
La aplicación del concepto de «tercer país seguro» está supeditada a las normas que establezca el Derecho nacional. Dichas normas deben incluir, en particular, las que requieran una relación entre el solicitante de protección internacional y el tercer país de que se trate por la que sería razonable que el solicitante se desplazase a tal país; las normas sobre el método por el que las autoridades competentes tienen la certeza de que se puede aplicar el concepto de «tercer país seguro» a un país o a un solicitante de protección internacional concretos, que deben especificar que dicho método incluirá el estudio para cada caso concreto sobre la seguridad del país para cada solicitante concreto o la relación nacional de los países considerados generalmente como seguros, y las que, con arreglo al Derecho internacional, permitan realizar un estudio individual de que el país de que se trate es seguro para cada solicitante de protección internacional concreto y permitan que tal solicitante impugne tanto la aplicación del concepto de «tercer país seguro» en sus circunstancias particulares como la existencia de una relación entre él mismo y ese país.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
El artículo 38 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, en relación con el artículo 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
debe interpretarse en el sentido de que:
no se opone a la normativa de un Estado miembro que designa a un tercer país como generalmente seguro respecto de determinadas categorías de solicitantes de protección internacional aunque, pese a la obligación jurídica a la que está sujeto, ese tercer país haya suspendido, de manera general y sin perspectiva previsible de evolución en sentido contrario, la admisión o readmisión de esos solicitantes en su territorio”.
Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 17 de octubre de 2024 en el asunto C‑156/23 [Ararat].
- Principio de no devolución. Obligación de apreciar de oficio la vulneración del principio de no devolución al ejecutar una decisión de retorno.
El artículo 5 de la Directiva 2008/115, en relación con los artículos 4 y 19, apartado 2, de la Carta, obliga a la autoridad nacional a llevar a cabo, antes de la ejecución de la decisión de retorno, una evaluación actualizada de los riesgos que corre el nacional de un tercer país de quedar expuesto a tratos prohibidos en términos absolutos por esas dos disposiciones de la Carta. Dicha evaluación, que debe ser distinta y autónoma respecto de la realizada en el momento de la adopción de la citada decisión de retorno, debe permitir a la autoridad nacional asegurarse, teniendo en cuenta cualquier cambio de circunstancias que se haya producido y cualquier elemento nuevo eventualmente alegado por el nacional de un tercer país, de que no existen razones serias y fundadas para creer que este se verá expuesto, en caso de retorno a un tercer país, a un riesgo real de ser sometido, en este último, a la pena de muerte, a tortura o a tratos inhumanos o degradantes. En efecto, solo una evaluación actualizada posibilita que dicha autoridad se cerciore de que la expulsión cumple los requisitos legales exigidos y, en particular, los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Directiva 2008/115. Las normas procesales definidas en el artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/115 tienen por objeto garantizar que un nacional de un tercer país que haya sido objeto de una decisión de retorno no sea expulsado en circunstancias contrarias al artículo 5 de esa Directiva. Así pues, tienen por objeto garantizar el respeto del principio de no devolución, que tiene carácter absoluto. Ahora bien, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes velar, en su caso de oficio, por el respeto de este principio cuando los elementos de los autos que se hayan puesto en su conocimiento permitan pensar que podría resultar vulnerado.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
1) El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 19, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
debe interpretarse en el sentido de que
impone, a la autoridad administrativa que deniega una solicitud de un permiso de residencia basado en el Derecho nacional y, en consecuencia, declara que el nacional de un tercer país afectado se encuentra en situación irregular en el territorio del Estado miembro de que se trate, la obligación de asegurarse de que se respeta el principio de no devolución, examinando de nuevo, a la luz de dicho principio, la decisión de retorno adoptada con anterioridad contra aquel en un procedimiento de protección internacional, cuya suspensión finalizó a raíz de tal denegación.
2) El artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/115, en relación con el artículo 5 de dicha Directiva y con los artículos 19, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales,
debe interpretarse en el sentido de que
impone, a un órgano jurisdiccional nacional que conoce del control de legalidad de un acto mediante el cual la autoridad nacional competente denegó una solicitud de un permiso de residencia previsto por el Derecho nacional, poniendo fin con ello a la suspensión de la ejecución de una decisión de retorno adoptada con anterioridad en un procedimiento de protección internacional, la obligación de apreciar de oficio la eventual vulneración del principio de no devolución resultante de la ejecución de esta última decisión, sobre la base de los elementos de los autos que se hayan puesto en su conocimiento, completados o esclarecidos durante un procedimiento contradictorio”.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 08 de octubre de 2024. Recurso nº 1920/2021. Ponente: Excmo. Sr. José Manuel Bandres Sánchez- Cruzat.
- Revelación de datos relativos al dopaje de un deportista.
Los datos de carácter personal referidos a información sobre el estado de salud física o mental de los deportistas, relacionados con la aplicación de las técnicas del control de dopaje, (como los concernientes a la detección de la presencia de sustancias dopantes o de resultado de pruebas analíticas antidopaje), tienen el carácter tipologico o categorial de datos relativos a la salud, a los efectos de que el tratamiento, cesión o comunicación de dichos datos goce de la protección reforzada que contempla la normativa estatal y la legislación de la Unión Europea sobre protección de datos personales aplicable.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.- Sobre la formación de jurisprudencia acerca de la interpretación del artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , en relación con lo dispuesto en el artículo 4.15 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos en el precedente fundamento jurídico, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:
El artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.15 y el considerando 35 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), debe interpretarse en el sentido de que los datos de carácter personal referidos a información sobre el estado de salud física o mental de los deportistas, relacionados con la aplicación de las técnicas del control de dopaje, (como los concernientes a la detección de la presencia de sustancias dopantes o de resultado de pruebas analíticas antidopaje), tienen el carácter tipologico o categorial de datos relativos a la salud, a los efectos de que el tratamiento, cesión o comunicación de dichos datos goce de la protección reforzada que contempla la normativa estatal y la legislación de la Unión Europea sobre protección de datos personales aplicable.
En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 791/2018”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 09 de octubre de 2024. Recurso nº 1628/2023. Ponente: Excma. Sra. María de la Esperanza Córdoba Castroverde.
- Acto desestimatorio presunto por silencio administrativo. Resolución del TEAR ulterior sin entrar en el fondo.
Una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, este puede dictar resolución expresa, de forma extemporánea, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla. La resolución expresa del órgano revisor, dictada fuera de plazo, que declara la inadmisibilidad de la reclamación por ser extemporánea, no incurre en reformatio in peius ni en ninguna otra infracción del ordenamiento jurídico, pues la revisión del fondo del asunto requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta. En tales casos, el juez a quo competente para resolver el recurso contencioso-administrativo debe enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala.
1. La cuestión que suscita el presente recurso de casación se contrae, tal como expone el auto de admisión, a determinar los efectos del silencio administrativo negativo por la superación del plazo máximo previsto por ley para la resolución de un recurso y a dilucidar si le está permitido al órgano administrativo competente resolver de forma extemporánea declarando la inadmisibilidad del recurso, así como a las facultades del juez cuando se ha sometido a revisión contencioso-administrativa la desestimación presunta y posteriormente ha recaído resolución de inadmisibilidad a la que se amplía el recurso.
Justifica el auto de admisión el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en tres consideraciones. En primer término, en que de forma frecuente los órganos revisores agotan el plazo máximo para resolver las reclamaciones, por lo que la situación acaecida en esta litis es susceptible de presentarse a menudo, siempre que el recurrente haga uso de la posibilidad de esgrimir una resolución presunta para acudir a la vía judicial, sin conocer al interponerlo si el órgano administrativo va a apreciar ulteriormente una causa de inadmisibilidad en su reclamación. En segundo lugar, en la existencia de sentencias de la Audiencia Nacional en las que se admite la posibilidad de entender subsanado el vicio de extemporaneidad cometido con ocasión de la formulación de un recurso de reposición en atención a la actuación posterior de la administración [ SAN de 1 de octubre de 2009, dictada en el recurso 83/2006 (ECLI:ES:AN:2009:4696)]. Y, por último, en que no existe un pronunciamiento de esta Sala en la que se clarifique la concreta cuestión formulada, en la que se plantean problemas relacionados con los efectos del silencio administrativo negativo y con el alcance de la reformatio in peius.
2. La Sala de instancia en su sentencia confirma la posibilidad legal de declarar la inadmisibilidad de la reclamación, una vez producida la desestimación presunta y recurrida esta en vía judicial, y reputa conforme a derecho, asimismo, el sentido de la decisión, al comprobar que, en efecto, se había superado el plazo de un mes al formular la reclamación.
Por su parte, la recurrente considera que la interpretación contenida en la sentencia impugnada en casación no resulta ajustada a Derecho por cuanto desconoce la finalidad que inspira la figura del silencio negativo como garantía en pro del administrado ante la inactividad de la Administración, incurriendo en un supuesto de reformatio in peius. Recuerda que la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto a la configuración del silencio negativo como una ficción legal en beneficio del administrado. Sostiene que, a pesar de haber visto desestimada inicialmente, por la Agencia Tributaria, su solicitud de devolución del IRNR, el haber obtenido una decisión de inadmisión posterior a la desestimación presunta recurrida en vía judicial habría impedido el análisis del fondo del asunto que determinó la denegación de la devolución, lo que, en definitiva, le priva de una oportunidad con la que legítimamente contaba al interponer el recurso contencioso- administrativo.
En esencia, defiende que, una vez que el TEAC incumple el plazo máximo de resolución establecido en el art. 240.1 LGT y el administrado ya ha ejercido su derecho a impugnar la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, no cabe por parte del órgano revisor económico-administrativo la emisión de una resolución declarando la inadmisibilidad de la reclamación. Si actúa de esa forma, esto es, resolviendo de forma extemporánea una reclamación, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita y, subsidiariamente, en una lesión del derecho de defensa del administrado. En último término, afirma que resulta obligado para el órgano judicial en estos casos analizar la legalidad de fondo de la desestimación presunta que fue objeto del recurso contencioso-administrativo inicialmente interpuesto por el recurrente.
Frente a ello, opone el Abogado del Estado que la sentencia recurrida es ajustada a Derecho pues la resolución ” tardía” del tribunal económico-administrativo, a la que se encuentra legalmente obligado, debe declarar la inadmisibilidad de la reclamación extemporánea; que dicha resolución no incurre en reformatio in peius ni en ninguna otra infracción del ordenamiento jurídico y, por último, que el juez a quo competente para resolver el recurso contencioso-administrativo contra tal resolución no puede soslayar la declaración de inadmisibilidad, pues ésta constituye el contenido propio de la decisión sometida a control jurisdiccional, añadiendo que la resolución tardía no tiene limitaciones en cuanto a los pronunciamientos que, conforme al art. 239.3 de la LGT, puede adoptar.
3. La conclusión alcanzada por la Sala de instancia es compartida por este Tribunal, con base en las siguientes consideraciones.
3.1. La tesis de la recurrente se basa en la idea de que la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el TEAC, que se produciría por el transcurso de un año “contado desde la interposición de la reclamación”( art. 240.1 LGT), una vez que el interesado ya ha ejercido su derecho a impugnar dicha desestimación presunta, impide al órgano revisor económico-administrativo la emisión de una resolución declarando la inadmisibilidad de la reclamación, pues ello produciría una reformatio in peius proscrita. Este planteamiento es conceptualmente erróneo, por cuanto atribuye a una ” técnica”, que no a un ” acto”, presunto de sentido negativo el significado de actuación apta para impedir una declaración de inadmisibilidad. No es así, la inadmisión de la reclamación es una consecuencia inexorable establecida por la ley, que en modo alguno puede quedar eliminada por la ficción de una desestimación presunta que no tiene otro alcance que permitir al interesado impugnar la resolución presunta denegatoria.
En efecto, el artículo 239.4 LGT, precepto destinado a la regulación de la resolución económico-administrativa, dispone que: “4. Se declarará la inadmisibilidad en los siguientes supuestos: (…) b) Cuando la reclamación se haya presentado fuera de plazo”. Por tanto, el órgano competente para resolver no tiene margen discrecional, pues la inadmisibilidad es una consecuencia que la ley atribuye directamente al transcurso del tiempo (un mes) sin presentar la reclamación.
Además, tal como expone el Abogado del Estado, la declaración de inadmisibilidad es un contenido propio de la resolución económico-administrativa, conforme al apartado 3 del art. 239 LGT (“3. La resolución podrá ser estimatoria, desestimatoria o declarar la inadmisibilidad”), sin que exista ” un trámite de admisión” que permita, una vez superado, proseguir la tramitación, centrada ya en el fondo del asunto.
Una de las formas de terminación del procedimiento, conforme al artículo 238.1 LGT, es mediante resolución, y uno de los contenidos posibles es la declaración de inadmisibilidad.
No resulta controvertido, de un lado, que la reclamación económico-administrativa se interpuso superado ampliamente el plazo de un mes legalmente previsto, y de otro, que el TEAC tenía el deber de resolver la reclamación interpuesta en el plazo de un año, plazo que, en el caso que se examina, fue incumplido. Ahora bien, es la propia ley la que establece en el artículo 240 LGT las consecuencias de este último incumplimiento, que no son otras que, poder entender ” desestimada la reclamación al objeto de interponer el recurso procedente” (apartado 1) y, en el caso de que se haya acordado la suspensión del acto reclamado ” dejar de devengarse el interés de demora” (apartado 2).
No puede olvidarse que el legislador impone al tribunal un deber: “El tribunal deberá resolver expresamente en todo caso”, siendo así que uno de los contenidos posibles de la resolución es, como se ha expuesto, declarar la inadmisibilidad de la resolución cuando se haya presentado claramente fuera de plazo, como en el caso examinado ocurre.
En definitiva, el transcurso del plazo de un año desde la interposición de la reclamación, sin que el tribunal revisor le haya dado respuesta expresa, solamente determina que pueda considerarse desestimada a los efectos de interponer el recurso procedente, pero no impide al órgano revisor económico-administrativo la emisión de una resolución expresa declarando la inadmisibilidad de la reclamación por haberse presentado fuera del plazo legalmente previsto.
3.2. Ha de tenerse en cuenta que el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, pero que deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente ( arts. 21 a 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “BOE” núm. 236, de 2 de octubre); y, por otra parte, como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 52/2014, de 10 de abril de 2014, ECLI:ES:TC:2014:52), la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA.
Así, en la STS de 25 de marzo de 2004, Sección 6ª, rec. 104 /2003 -en que la controversia giraba en torno a la inadmisibilidad del recurso por interponerse contra un acto que no ha puesto fin al procedimiento administrativo porque el recurrente no solicitó la certificación del acto presunto a que se refería el artículo 42 LRJPA en su redacción originaria-, se señaló que:
” la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control a que ésta encomienda el artículo 106.1 de la Constitución ” y, en consecuencia, “el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar es que la Administración haya tenido la oportunidad de conocer la queja, el agravio o la reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión, dándole la contestaciónque considere oportuna o la callada por respuesta, aun cuando esta actitud infrinja el deber de resolver en todo caso, de modo que el régimen de impugnación de resoluciones presuntas no consiente como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo paraque se cumplan los trámites o requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas” ( SSTS de 9 de marzo de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 4 de diciembre de 1993 , 18 de abril de 1995 , 15 de julio de 1995 , 30 de septiembre de 1995 y 14 de noviembre de 1995 , entre otras) …”, añadiendo más adelante, al recoger lo indicado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la STC 3/2001, de 15 de enero, que ” el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración”, de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales “que prima la inactividad de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver” ( SSTC 6/1986, de 21 de enero , FJ 3 c), 204/1987, de 21 de diciembre , FJ 4, en el mismo sentido, STC 180/1991, de 23 de septiembre , FJ 1; 294/1994, de 7 de noviembre , FJ 4). Entre otros motivos, porque, como bien hemos afirmado, “la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( artículo 103.1 CE), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública —positivos o negativos— inmunes al control judicial” ( STC 294/1994 , citada, FJ 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre , FJ 3)”.
A su vez, la STS de 31 de marzo de 2009, Sección 6ª, rec. 380 /2005, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en numerosas sentencias -por todas la 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo-, expuso que:
” el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre , FJ 3). No obstante, también hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 143/2002, de 17 de junio , FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3 ; 77/2002, de 8 de abril , FJ 3).
En consecuencia, las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 259/2000, de 30 de octubre , FJ 2), dada la vigencia aquí del principio pro actione .
Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo, FJ 2 ; 153/2002, de 15 de julio , FJ 2). Ello impide determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que “por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 2) ( STC 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3)”, añadiendo más adelante que ” aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales”.
Conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa , por referencia a la 220/2003 , que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, “ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si “el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretacionesque por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida”…
No es necesario, a la vista de los términos del debate, hacer un estudio exhaustivo de la doctrina que se refleja en la STC 52/2014, de 10 de abril (ECLI:ES:TC:2014:52), en la que se examinaba la constitucionalidad del plazo -seis meses- para interponer el recurso contencioso-administrativo en los supuestos en que la Administración no hubiera dado respuesta a las peticiones de los interesados, y su vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Esta sentencia -con abundante cita también de jurisprudencia de esta Sala Tercera- en relación con la técnica del silencio en nuestro Derecho, en especial tras la reforma operada en el año 1999 de la Ley de Procedimiento de 1992, declara al respecto:
“Los arts. 42 a 44 LPC fueron modificados por la Ley 4/1999 teniendo a la vista el régimen legal de impugnación de los “actos presuntos” establecido en el art. 46.1 LJCA, precepto que no fue derogado ni modificado con ocasión o como consecuencia de dicha reforma. Por tanto, habida cuenta de que, primero, el inciso segundo del art. 46.1 LJCA que regula el plazo de impugnación del “acto presunto” subsiste inalterado; segundo, que tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento (art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado “presunto” basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992, y tercero, que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA.”
Y hasta tal punto se llevan a sus últimas consecuencias dichos razonamientos que se considera que no es necesario declarar la inconstitucionalidad del mencionado precepto procesal -en contra de lo que se proponía por el Tribunal que suscitó la cuestión- por considerar, pura y simplemente, que ha quedado derogado implícitamente con la reforma de la Ley de Procedimiento, porque a la exigencia de que la Administración deba dictar una resolución en todos los procedimientos, ningún valor tiene el silencio, que no es acto administrativo de ninguna naturaleza, sino una mera ficción para facilitar la defensa de sus derechos por los ciudadanos, en su caso, del cual no puede obtener beneficio alguno la Administración incumplidora de su obligación [ STS núm. 511/2022, de 3 de mayo de 2022 (rec. cas. 3479/2021)].
Centrándonos en el tema que nos ocupa, la solución a la cuestión suscitada debe venir por la vía de la regulación de las normas que imponen a la Administración que dicte esa resolución expresa extemporáneamente. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 24, apartados 2 y 3, de la LPAC, esa resolución expresa posterior, en los supuestos de que esa extemporaneidad, que no acto presunto, comporte la desestimación de la reclamación, como es el caso de autos, ” se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio”, a diferencia de los casos de estimación por silencio administrativo, en que la resolución expresa posterior a la producción del acto ” solo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo”. Ahora bien, si la Administración está sometida al principio de legalidad ( art. 103 CE), es indudable que esa falta de vinculación ” al sentido del silencio” no puede comportar apartarse del principio de legalidad, que debe ser observado en todo momento. Y si hemos convenido que ” se declarará la inadmisibilidad” cuando la reclamación se haya presentado fuera de plazo, ello comporta que la resolución expresa ” tardía” pueda declarar la inadmisibilidad de la reclamación.
En suma, su contenido no puede ser diferente del que habría tenido de ser la resolución tempestiva, y ello con independencia de que el interesado, haciendo uso de su derecho, ya hubiera ejercido su derecho a impugnar la desestimación presunta por silencio administrativo negativo y hubiera interpuesto el recurso procedente.
3.3. Frente a ello no cabe admitir, como pretende la recurrente, que se vulnere el principio de reformatio in peius, pues la ulterior resolución expresa que declara que la reclamación es inadmisible no empeora la situación que tenía el recurrente en el período comprendido entre la superación del plazo para resolver y la fecha de aquella resolución expresa, dado que, como advierte el Abogado del Estado y hemos reiterado en esta resolución, el silencio no es un acto ni, por tanto, declara o reconoce nada; en particular, no declara ni reconoce, ni puede hacerlo, que una reclamación en sí misma inadmisible es admisible.
Se reitera que el transcurso del plazo que la Administración tiene para resolver la reclamación no determina la adquisición por el recurrente de algún tipo de derecho, pues lo que la ley le permite es acceder a la ” vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración”, pero no le proporciona una situación ” mejor” que la que tenía inicialmente.
Tampoco puede considerarse vulnerado el principio general que prohíbe actuar contra los propios actos ( venire contra factum propium non valet), que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente, pues su aplicación hubiera requerido la existencia de un acto propio de la Administración que reconozca (o al menos no cuestione) que la reclamación era admisible, por ejemplo, admitiéndola de hecho y resolviendo en cuanto al fondo.
Asimismo, no se advierte que restrinja o limite el derecho de defensa, pues, de un lado, el dictado de la resolución fuera de plazo no implica vicio alguno de anulabilidad, dado que, como se ha expuesto, la ley obliga a la Administración a resolver expresamente ” en todo caso” ( art. 240.1 LGT); y de otro, la ampliación del recurso a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 24 de julio de 2020, acordada por la Sala de instancia en auto de 19 de enero de 2021, dada la amplitud con la que se regula en el artículo 36.4 de la LJCA, ha permitido a la hoy recurrente aducir cuanto estimara conveniente respecto de la inadmisibilidad declarada en la resolución expresa dictada durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto presunto de la Administración.
3.4. Asimismo, hay que señalar que, una vez sometida a control jurisdiccional la resolución expresa, el juzgador debe examinar la conformidad a derecho de la declaración de inadmisibilidad, y solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto, pues la revisión de fondo de la cuestión suscitada requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.
Tal y como recuerda la Sala a quo, con cita de la STS de 6 de junio de 2011 (rec. 1538/2008 ), “”la vía económicoadministrativa constituye una fase preceptiva y previa al acceso a la jurisdicción, por la que el contribuyente debe pasar de forma ineludible antes de acudir a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva. Se trata, pues, de un presupuesto inexcusable para el acceso a la jurisdicción”, sin que pueda entenderse agotada dicha vía cuando el recurso se interpone extemporáneamente.”
Como advierte el Abogado del Estado, la situación y suerte del recurso no habría sido distinta en caso de no haberse dictado resolución expresa, pues, como el silencio negativo no es un acto sino una mera ficción legal que abre la posibilidad de acceso a la jurisdicción, el objeto del recurso habría sido, materialmente, el acto objeto de la reclamación económico-administrativa, acto que para poder ser objeto de un recurso necesita haber agotado la vía administrativa -para lo que se precisa la interposición válida y temporánea de la reclamación económico-administrativa-, por lo que su revisión jurisdiccional incluye la verificación de que tal presupuesto concurre.
En suma, el transcurso de un año sin resolución no tiene aptitud para subsanar la extemporaneidad de la reclamación.
3.5. En último término, tampoco cabe apreciar infracción de los principios de primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea, pues, como acertadamente declara la Sala de instancia:
“[…] nadie discute que el Derecho de la Unión Europea debe ser aplicado por el Estado espanÞol. Ahora bien, ello no implica que su simple invocación permita eludir los procedimientos internos y justificar que, en este caso, la falta de diligencia de la recurrente, que no recurrió en plazo, sea convalidada.
En efecto, la aplicación del Derecho de la Unión Europea se rige, entre otros, por el principio de autonomía institucional y procedimental y/o procesal, es decir, el Derecho de la Unión no impone un determinado procedimiento de aplicación, sino que, lejos de ello, remite a cada ordenamiento interno al efecto. Ciertamente, si se estableciese algún requisito desproporcionado que, de facto, pudiera suponer el bloqueo o una grave dificultad de acceso a la jurisdicción, ello podría ser contrario al Derecho de la Unión, al impedir la materialización de los principios de primacía y efecto directo; pero no es este el caso de autos, donde el plazo establecido para recurrir -no se discute- es proporcionado y suficiente. De hecho, la recurrente no explica porque incumplió el plazo pese a ser advertida al efecto en la notificación.
En este sentido la doctrina del TJUE es clara al establecer que corresponde “al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro determinar el procedimiento jurídico conducente” a la aplicación del Derecho de la Unión – STJUE de 11 de febrero de 1971 y 11 de diciembre de 1973– o en la más reciente STJUE de 25 de marzo de 2010 (C- 451/08 ), afirma, en aplicación de dicho principio que “en ausencia de normativa propia del Derecho de la Unión, y de conformidad con el principio de autonomía procedimental, se dejan al Derecho interno las modalidades de ejecución de dichas obligaciones”.
No puede, por lo tanto, pretender la recurrente que por sostener la infracción del Derecho de la Unión pueda eludir el procedimiento y el proceso interno”.
En definitiva, no puede olvidarse que la aplicación de las normas de procedimiento es presupuesto del acceso a la decisión jurisdiccional sobre el fondo”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 09 de octubre de 2024. Recurso nº 5057/2022. Ponente: Excma. Sra. María del Pilar Teso Gamella.
- Las Administraciones sanitarias, dentro del régimen de mínimos, pueden regular el régimen extraordinario de descanso semanal.
Las Administraciones sanitarias, dentro del régimen de mínimos de los artículos 5.2 y 17.2 de la Directiva 2003/88/CE y de la norma básica estatal (artículos 52.1 y 3 y 54 del EMPSS), pueden regular el régimen extraordinario de descanso semanal mediante una disposición reglamentaria de detalle, máxime si se trata de circunstancias no coyunturales, siendo en todo caso exigible que se justifique la razón objetiva de su opción reglamentaria.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO.- Descanso semanal por guardias del personal estatutario facultativo
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación, respecto del descanso mínimo semanal del personal estatutario, concretamente de otro médico especialista, en la misma Comunidad Autónoma. Nos referimos a la Sentencia de 6 de mayo de 2024, dictada en el recurso de casación nº 2475/2022, cuyo sentido se impone por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), el relación con la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y la coherencia de nuestra jurisprudencia.
En efecto, en la expresada sentencia declaramos que << 1. Hay que recordar una vez más que la cuestión de interés casacional se ciñe a que determinemos si cabe excepcionar la aplicación del régimen general del descanso semanal mínimo que prevé la Directiva 2003/88/CE (artículos 5 y 17.2 ), y el EMPS (artículos 52.1 y 3 y 54), mediante una disposición reglamentaria y para un supuesto como es el de guardia los sábados, sin necesidad de acreditar que no es posible aplicar la regla general dentro del período de referencia.
2. Insistir en ese recordatorio es pertinente por dos razones. La primera, porque en la solicitud inicial ante la Administración, en la demanda y en apelación, lo que se planteó fue, ante todo, el contraste de la Directiva 2003/88/CE con el Decreto 137/2003 y la interpretación de ambas disposiciones en cuanto la determinación de las horas de descanso extraordinario compensatorio semanal en el periodo de referencia. Centrado así lo litigioso, la ratio decidendi de las dos sentencias se centró en el contenido e interpretación de la regulación europea, del EMPSS y de la reglamentaria, no en la inidoneidad de ejercer la potestad reglamentaria para regular el régimen extraordinario de descanso semanal.
3. Insistimos además en los términos de la cuestión de interés casacional porque el auto de admisión invita a una segunda matización pues se nos plantea si, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, la fijación de ese régimen extraordinario puede hacerse “sin necesidad de acreditar que no es posible aplicar la regla general dentro del período de referencia”, es decir, se da por hecho que, sin mencionarlo, el Decreto 137/2003 carece de la debida justificación.
4. Dicho lo anterior, tenemos que el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE , en relación con su artículo 5.2, manda a los Estados miembros y a los interlocutores sociales, que “[m]ediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales” se puedan conceder períodos equivalentes de descanso compensatorio que exceptúan el régimen de descanso semanal mínimo ordinario. Los Estados miembros deben trasponer tal Directiva, lo que se hizo, en lo que ahora interesa, en elEMPSS, artículos 52 y 54, si bien respecto de la Directiva 93/104/CE, de 23 de noviembre, derogada por la Directiva 2003/88/CE , sin que ambas difieran en su regulación en lo que a este pleito se refiere.
5. Centrándonos en los poderes públicos, deducimos que ni esas Directivas -la anterior y la vigente- ni el EMPSS comprometen un determinado instrumento jurídico que determine cómo debe ser la previsión de esos descansos extraordinarios. Por esta razón y atendiendo a lo específico de cada una de las actividades que relaciona el apartado 3 del artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE , es admisible que ese sistema de compensación excepcional lo incorpore en cada Estado miembro lo que aquí se hizo mediante el EMPSS.
6. Traspuesta la normativa de la Unión Europea, el EMPSS tiene naturaleza de norma básica, luego dentro del Sistema Nacional de Salud, las Comunidades Autónomas pueden dictar normas que, dentro de las bases, concreten en función de sus circunstancias o su organización el régimen de descansos en general y, en su caso, el supuesto de descanso tras guardias. La consecuencia es que, en sí, no es contrario a la Directiva 2003/88/CE que mediante una disposición reglamentaria se desarrolle y concrete una norma básica que, a su vez, traspone la europea; cosa distinta ya será su contenido y su adecuación y esto, recordémoslo, no se plantea a efectos casacionales.
7. Lo expuesto es lo que diferencia este asunto de lo resuelto en las sentencias 1351 y 1354/2019 ya citadas y la diferencia radica, no sólo en lo que hace a la cuestión de interés casacional, sino en cuanto a la regulación de la ley autonómica allí aplicable. Lo que se planteaba allí no era tanto la idoneidad del instrumento normativo empleado -una ley- sino su deficiente regulación, que omitía la previsión de un régimen compensatorio para el caso de descanso semanal.
8. De esta forma, y entrando en la segunda parte deducible de la cuestión de interés casacional, añadimos que sea cual sea el instrumento jurídico que se emplee -ley, disposición reglamentaria, resolución administrativa o convenio [cfr. respecto de esto último el artículo 80.2.e) del EMPSS]- deben quedar justificadas las razones, técnicas o de organización,que lleven a exceptuar el régimen del descanso ordinario semanal yque sean razones objetivas (cfr. artículo 5.2, en relación con el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE ).
9. De concretarse en una disposición general, se plantea el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria y se parte de que los poderes públicos, con carácter general, deben dar razón, tanto de lo que resuelvan, como de lo que regulen. Tratándose de normas reglamentarias, esa justificación habrá que buscarla en los antecedentes y en la evolución de cada normativa, también el preámbulo así como los trámites que jalonan el procedimiento de elaboración deben dar las razones que llevaron a la iniciativa reglamentaria, qué razones se dieron a las observaciones hechas en fase de alegaciones y a los distintos informes exigibles. Y fuera de los reglamentos autónomos, añádanse las razones deducibles de las normas de rango superior cuando se trate de reglamentos ejecutivos o de desarrollo.
10.En consecuencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , declaramosque las Administraciones sanitarias, dentro del régimen de mínimos de los artículos 5.2 y 17.2 de la Directiva 2003/88/CE y de la normativa básica estatal (artículos 52.1 y 3 y 54 del EMPSS), pueden regular el régimen extraordinario de descanso semanal mediante una disposición reglamentaria de detalle, máxime si se trata de circunstancias no coyunturales, siendo en todo caso exigible que se justifique la razón objetiva de su opción reglamentaria>>.
En la misma sentencia añadimos, respecto de la aplicación de la citada doctrina al caso, que << 1.Lo expuesto lleva a desestimar el recurso de casación. En el caso de autos partimos de las matizaciones expuestas en los puntos 2 y 3 del anterior Fundamento de Derecho e insistimos en que lo litigioso no fue tanto la regulación del régimen extraordinario de descanso semanal mediante una disposición reglamentaria, ni las razones de lo regulado según las específicas circunstancias del Sistema Valenciano de Salud; lo litigioso se ciñó a la interpretación discrepante del Decreto 137/2003, en relación con el EMPSS y con la Directiva 2003/88/CE , en cuanto al cálculo en horas del descanso semanal extraordinario tras guardias de presencia en el periodo de referencia de 14 días.
2. A esto añádase que la pretensión principal (…) fue que se le indemnizase por las horas de descanso no disfrutadas en los últimos cuatro años, sin impugnar indirectamente el Decreto 137/2003, vigente desde hacía ya dieciséis años al tiempo de su solicitud, y que fue fruto de lo convenido en la Mesa Sectorial de Sanidad; no atacó en su demanda que se acudiese a una disposición reglamentaria para regular el régimen extraordinario del descanso compensatorio ni su eventual irrazonabilidad, sino que -insistimos- la demanda se centró en una interpretación divergente del cálculo de horas consecutivas de ese descanso semanal en el periodo de referencia de 14 días. Aparte de lo dicho sobre la idoneidad de la regulación reglamentaria cabe añadir, incluso a efectos del artículo 18 de la Directiva 2003/88/CE, que nos dice el preámbulo del Decreto 137/2003 “[e]ste decreto se aprueba previa negociación con las centrales sindicales más representativas presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad…”
3. Ligado a lo anterior no está de más recordarque ya el juez aquo razonó la confusión del demandante, pues no está sujeto al régimen de descanso ordinario sino al excepcional, porque el régimen de organización del servicio es permanentemente excepcional, todo ello derivado de prestar un servicio hospitalario limitado en personal y recursos, a lo que se añade la razón que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Segundo.1.6º. Tales razones se reafirman en la sentencia de apelación que añade que el Decreto 137/2003 no incurre en desproporción, sinque sean objeto de más críticaque el desacuerdo basado en la interpretación de la normativa aplicable.Esta justificación es lo que hace distinto este caso respecto delresuelto en nuestra sentencia 600/2022 , ya citada.
4.En fin, sobre tal cuestión no está de más recordarque según se deduce del dictamen de 19 de junio de 2003, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, a lo que era proyecto de lo que luego ha sido el Decreto 137/2003, se advirtió que la disposición adicional 2.2 del proyecto se limitaba a declarar que la ordenación del tiempo de trabajo que no sea compatible con el régimen general de la Directiva (entonces) 93/104/CE “tiene la expresa consideración de excepción en los términos previstos en el artículo 17 de la citada Directiva”El dictamen entendió que en una regulación puramente declarativa ni se justificaban, ni se compensaban, las excepciones al régimen general, de ahí el texto aprobado>>.
Acorde con lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional, que entonces declaramos y ahora reiteramos, es que las Administraciones sanitarias, dentro del régimen de mínimos de los artículos 5.2 y 17.2 de la Directiva 2003/88/CE y de la norma básica estatal (artículos 52.1 y 3 y 54 del EMPSS), pueden regular el régimen extraordinario de descanso semanal mediante una disposición reglamentaria de detalle, máxime si se trata de circunstancias no coyunturales, siendo en todo caso exigible que se justifique la razón objetiva de su opción reglamentaria.
Procede, en consecuencia, desestimar la casación”.