Nota informativa de la Sección de Derecho Sanitario del Colegio de Abogados de Madrid

Las noticias sobre el rebrote de la pandemia COVID-19 en el centro de Europa y las medidas que han ido acordando varios países han generado cierta alarma social en España.

Las declaraciones del Director Regional de la OMS para Europa, Hans Kluge: “Europa puede sumar 500.000 muertos por la Covid hasta febrero si sigue así”, de agencia EFE de 10 noviembre 2021, junto a noticias como “Austria ordena confinar a los no vacunados para frenar el aumento desmedido de contagios”, de la BBC de 14 noviembre 2021, están empezando a sembrar inquietud en la ciudadanía, al igual que noticias sobre la obligación de vacunarse a ciertos grupos poblacionales o a determinados profesionales.

La vacunación contra el virus SARS-CoV-2 se ha presentado por la comunidad científica como la medida idónea para afrontar la pandemia, adoptada por los distintos gobiernos como política de salud pública; a lo que se unen las ya conocidas de prevención y contención, como es la distancia social o la protección con mascarilla.

A fecha de hoy en el mundo se han administrado más de 7 mil millones de dosis. No son pocas las fuentes científicas que, una vez retiradas las restricciones del contacto personal, relacionan la reactivación de la pandemia con el estado de inmunidad de las personas y, en especial, con la inmunidad colectiva. En España a fecha de hoy se han inmunizado 5.047.156 por contagio y 37.448.473 personas por vacunación, dando como resultado aproximadamente 4.900.000 personas no inmunizadas contra el virus SARS-CoV-2.

En cuanto a la posibilidad de que en España se impongan nuevas limitaciones a las personas, a su vida social y a sus libertades, hay que estar a lo que aprueben las autoridades competentes, con el correspondiente soporte normativo y validación jurisdiccional y constitucional, en su caso.  En relación a la nueva situación de reactivación de la pandemia y a las medidas que razonablemente se puedan adoptar en España, cabe recordar que:

  1. El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional parte de los Reales Decretos 463/2020 y 926/2020, los conocidos como decretos del Estado de Alarma. El argumento decisorio nuclear pivota sobre la limitación de derechos fundamentales y la idoneidad del instrumento constitucional elegido.
  2. Todos los derechos fundamentales contemplados en el capítulo II del Título I de la Constitución (artículos 14 a 29, y la objeción de conciencia del art.30)  están especialmente protegidos y solo pueden ser limitados mediante Ley Orgánica (artículo 53.2 y 81 de CE) y respetando el contenido esencial del derecho fundamental (SSTC 101/1991; 112/2006; 76/2019; entre otras).
  3. La libertad de movimiento –como derecho fundamental- se contempla en el artículo 19 de la CE y el derecho al trabajo –como derecho constitucional- está contemplado en el artículo 35 de la CE.
  4. La libertad del paciente a decidir sobre su tratamiento viene regulada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, mientras no haya ninguna ley que obligue a imponer un tratamiento. Por otra parte, la libertad de prescripción se deriva de los artículos 35 y 36 de la CE y se concreta en la Ley 44/2003. El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de 29 de enero de 2010 ofrece una definición muy clara en relación a la libertad de prescripción.
  5. La objeción de conciencia está reconocida en el artículo 30 de la CE, según recuerdan las SSTC  15/1982 y 53/1985, entre otras.
  6. Las condiciones de trabajo vienen reguladas por un amplio espectro de leyes, entre las que se encuentran el Estatuto de los trabajadores, los convenios colectivos y la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. Las condiciones de trabajo pueden ser reguladas con base en la Ley 31/1995 pero en consonancia con el ordenamiento jurídico y con el contenido esencial del artículo 35 de la CE, con ponderación y proporcionalidad (SSTC 62/1982; 37/1989; 66/1995).

En España, tras las recientes SSTC, los indicadores de incidencia y el alto grado de vacunación poblacional, no parece predecible que a corto plazo se establezcan nuevas restricciones limitativas de derechos fundamentales, restricciones o inoculaciones forzosas de vacuna, o bien un confinamiento sectorial de aquellos que no tengan la pauta completa. En todo caso, como así ha sido respaldado por los investigadores científicos, el uso de la mascarilla y la distancia social siguen constituyendo medidas de prevención básicas y, por consiguiente, a mantener.

Como conclusión, hoy por hoy puede sostenerse que las personas no vacunadas no pueden ser confinadas ni obligadas a vacunarse ni, por extensión, puede derivarse afectación alguna en la esfera de sus derechos laborales. Solo en caso de declaración de estado de excepción, autorización jurisdiccional o legislación Orgánica habilitante podría plantearse cualquier escenario restrictivo de derechos.

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