CIVIL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de mayo de 2025. Recurso n.º 547/2020. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucan
Régimen de visitas con el progenitor no custodio. Contexto de violencia de género. Doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
Partiendo del derecho de los niños a relacionarse con el progenitor con el que no conviven, el derecho de visitas solo puede excluirse totalmente por razones graves y justificadas, cuando la relación con el progenitor no custodio se revele objetivamente perjudicial para el niño.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEXTO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid recurrida ha establecido un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de Marí Trini (nacida el NUM000 de 2018) consistente en visitas supervisadas en un Punto de Encuentro Familiar, cada quince días los sábados, de 11:00 horas a 13:00 horas, debiendo emitirse informes periódicos de su evolución. La madre, que tiene atribuida la custodia, no ha recurrido la sentencia. El padre interpuso un recurso solicitando que se estableciera un sistema ordinario, en atención a que vive fuera de Madrid, de modo que además el traslado con la niña a la provincia de Toledo propiciaría no perder los lazos con la familia paterna y costear los gastos de desplazamiento, dada su situación económica precaria. Este recurso no fue admitido. El Ministerio Fiscal, por su parte, ha recurrido la sentencia al entender que es contrario al interés superior de la menor el sistema de visitas establecido y solicita que se confirme la sentencia del juzgado, que suspendió el régimen de visitas acordado en su día. El recurso de casación se va a desestimar por lo que decimos a continuación. La sentencia recurrida no desconoce la jurisprudencia de esta sala ni la doctrina del Tribunal Constitucional porque no obvia las repercusiones que pueden tener para los niños la exposición a situaciones de violencia de género, tanto cuando son víctimas directas como cuando el acto por el que está condenado el padre, según dice la sentencia recurrida, por sentencia no firme, tuvo lugar contra la madre en presencia de la niña. La motivación de la sentencia recurrida no es puramente formal ni se limita a señalar los beneficios que en abstracto resultan para los niños del contacto con ambos padres. Por el contrario, pondera lo que es mejor para la situación y el desarrollo de la niña. La sentencia argumenta que por el bien de la menor las vistas deben restablecerse, ya que mantenerlas en suspenso por una sentencia dictada en el ámbito de la violencia de género que afecta a la madre y no a la niña y que no es firme «supone cortar toda relación entre la niña y su padre, causándose un perjuicio irreparable cuando además las visitas en sede de medidas provisionales ya se hacían en un Punto de Encuentro Familiar y supervisadas, lo que dota de garantía a la reunión familiar» De esta forma, la sentencia recurrida ha ponderado los derechos e intereses en juego, atendiendo al interés primordial de Marí Trini , razonando por qué el sistema de visitas que establece es, en atención a las circunstancias, el que de manera más adecuada resulta más beneficioso para ella. La sentencia se ajusta por ello a la doctrina de esta sala, porque establece un sistema de comunicación entre la niña y el padre limitado y tutelado, sometido a una evaluación. Partiendo del derecho de los niños a relacionarse con el progenitor con el que no conviven, el derecho de visitas solo puede excluirse totalmente por razones graves y justificadas, cuando la relación con el progenitor no custodio se revele objetivamente perjudicial para el niño. En este caso, como dice la Audiencia, partiendo de una sentencia de condena no firme, la valoración de la relación paternofilial se lleva a cabo conforme al informe del Punto de Encuentro Familiar del que resulta, dice la Audiencia, y esta sala ratifica tras su lectura, «se observa que la niña no muestra rechazo alguno hacia el padre, simplemente se retrae, entendemos que ante una persona con la que no convive y que prácticamente no conoce, y se destaca la actitud colaboracionista del progenitor que se interesa constantemente por los gustos y preferencias de su hija para que ella se sienta mejor en los encuentros, pero, insistimos no hay rechazo alguno hacia el padre». Frente al argumento de la sentencia de primera instancia que acordó suspender el régimen de visitas porque según el informe del Punto de Encuentro Familiar la niña no interactuaba con el padre, la sentencia recurrida argumenta sensatamente que el informe inicial del PEF de DIRECCION000 es de 21 de abril de 2022, que abarca las dos primeras visitas de 27 de marzo y 9 de abril, cuando la niña no había cumplido todavía los cuatro años y hay que darle tiempo para esa adaptación, y que poco a poco, si efectivamente se siguen las directrices del Centro, siempre cabrá ese acercamiento cuando la niña de entrada no rechaza al padre y cuando le comunican allí que está para verlo y no se niega. La sentencia también recalca del informe que cuando la niña «es abrazada por su padre y le hace cosquillas no se aparta y las acepta, circunstancia que también consta en el informe al folio 223, aparte de interactuar con ella en las actividades que realizan y hacer comentarios positivos cuando hace algo bien, lo que Marí Trini acepta. En ningún momento se refleja en el informe que sea necesario y ni tan siquiera conveniente la suspensión de esos encuentros». Es esa valoración cuidadosa de las circunstancias la que lleva a la sentencia recurrida a descartar la aplicación automática del art. 94.IV CC para evitar la ruptura definitiva del vínculo entre el padre y Marí Trini . Con este fin establece el sistema idóneo en atención a las circunstancias, de visitas supervisadas, los sábados cada quince días, de 11:00 a 13:00 horas, pues permite preservar en un entorno seguro y controlado el vínculo entre la niña y el padre, evitando la supresión total del contacto que puede abocar a una desvinculación definitiva, con consecuencias negativas para la estabilidad emocional a medio y largo plazo de la niña. El recurso de casación se desestima, en definitiva, porque el régimen de visitas acordado pondera los intereses concurrentes y da un valor preponderante al interés de la niña, dotando al sistema de comunicación establecido a través del punto de encuentro de las necesarias garantías de prevención y protección. “
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de mayo de 2025. Recurso n.º 2775/2024. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucan
Emplazamiento edictal correcto. Guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial
Solo tras el fracaso de los intentos el juzgado de primera instancia acudió al emplazamiento edictal. Agotó la diligencia exigible y no se ha infringido norma procesal alguna en la práctica del emplazamiento.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.-Por basarse en criterios de indefensión y tutela judicial efectiva, debe tenerse en consideración también la doctrina referida a la maquinación fraudulenta consistente en ocultar el domicilio del demandado. Entre las más recientes, recogiendo la doctrina de la sala, la sentencia 555/2025, de 7 de abril, afirma: «1.- Esta sala ha afirmado en múltiples resoluciones que una de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una acción judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que va dirigida, a fin de que se le emplace o cite por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía ( sentencias 129/2016, de 3 de marzo; 442/2016, de 30 de junio; 639/2016, de 26 de octubre; 34/2017, de 13 de enero; 346/2017, de 1 de junio; y 451/2017, de 13 de julio). Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber cambiado de domicilio. »En estos casos, la revisión tiene su fundamento en que no cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación. Puesto que el demandante tiene la carga procesal de promover que se intente el emplazamiento en cuantos lugares exista base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria. »Conforme a la jurisprudencia citada, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio del demandado concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante ( ocultación inexcusable por falta de diligencia mínima) y no al demandado ( sentencias 84/2019, de 11 de febrero; 592/2022, de 27 de julio; y 574/2023, de 20 de abril). »2.- El segundo párrafo del art. 155.2 LEC establece que el demandante deberá señalar el domicilio donde el demandado puede ser citado o emplazado, entre los que incluye su dirección de correo electrónico o números de teléfono. Por lo que, como regla general, su ocultación, o por lo menos, su falta de facilitación al juzgado, puede constituir la maquinación fraudulenta que dé lugar a la revisión». En la sentencia 632/2019, de 22 de noviembre, se dice: «1. Como recordábamos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo, esta sala ha reconocido la existencia de una maquinación fraudulenta, justificativa de la revisión de la sentencia, cuando quien «ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía» ( sentencia 297/2011, de 14 de abril). Esta causa de revisión está relacionada con la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación ( sentencias 297/2011, de 14 de abril, y 442/2016, de 30 de junio).(…) “
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de mayo de 2025. Recurso n.º 2775/2024. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucan
Acción de repetición por aseguradora frente a codeudor. Aplicación del art. 1145 CC.
Respecto de las obligaciones solidarias, el art. 1145 CC introduce dos reglas: «el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación» (párrafo primero); y «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo».
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO.- 2.- Decisión de la sala. El motivo de casación ha de ser igualmente desestimado por las razones que seguidamente se expresan. El art. 1137 del Código Civil prevé que «la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria». Por su parte, el art. 1138 del mismo cuerpo legal establece que «si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros». El primero de estos preceptos exige que la solidaridad se determine expresamente en la obligación, en tanto que el segundo complementa el régimen del anterior imponiendo una doble presunción legal: de mancomunidad y de división de la obligación en partes iguales. A su vez, respecto de las obligaciones solidarias, el art. 1145 CC introduce dos reglas: «el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación» (párrafo primero); y «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo». En consecuencia, el pago de la obligación por uno de los deudores solidarios tiene un doble efecto: la extinción de la obligación ( art. 1156-1 CC), y el nacimiento de la acción de regreso de quien pagó frente a los demás deudores (sin perjuicio, en su caso, de la acción subrogatoria a que se refiere el art. 1210.3 CC). Con relación a la acción de regreso y las relaciones entre los deudores, en la sentencia 1424/2023, de 17 de octubre, decíamos: «El contenido de esta acción de regreso frente a los demás codeudores solidarios vendrá determinada por el origen o fuente de la obligación y los posibles pactos internos entre los codeudores, relación interna sobre la que se proyecta la presunción de mancomunidad y división por partes iguales que establece el art. 1138 CC. »En este sentido, esta sala ha sentado una jurisprudencia reiterada, sobre la base de una interpretación conjunta de los arts. 1137, 1138 y 1145 CC, de la que resulta esa distinción entre el plano de las relaciones externas con el acreedor, en las obligaciones solidarias con varios deudores, y el plano de la relación interna entre estos, en el que opera la presunción de división por partes iguales. En este sentido, declaramos en la sentencia 630/2008, de 26 de junio, que «del engarce entre el párrafo segundo del artículo 1145 y los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, se extrae la conclusión de que mientras para las relaciones externas entre acreedor (…) y deudores (…) cada uno de éstos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado artículo 1138 C.c., dividiéndose entonces la deuda entre todos ellos, en principio por partes iguales, («se presumirán divididos» dice literalmente el precepto), aunque esta presunción legal, no obstante, puede destruirse mediante prueba en contrario […]». »Nos referimos a esta misma distinción entre el plano externo de la relación con el acreedor y el plano interno de las relaciones entre los codeudores en la sentencia 570/2012, de 27 de septiembre, reiterando la 453/2009, de 26 de junio, al aplicar también la «presunción de división por partes iguales que la jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo en la obligación solidaria entre las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la aplicación combinada de los artículos 1145 y 1138 del Código civil, y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del inciso inicial del artículo 1138 CC, dividiéndose entonces, en consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales ( SSTS 26 de octubre de 2000, 11 de marzo y 16 de julio de 2001, 26 de octubre de 2002, 4 de mayo de 2006, etc)». »En el mismo sentido nos habíamos pronunciado en la sentencia 770/2001, de 16 de julio: «Cuestión distinta es en cambio la del engarce entre el párrafo segundo del art. 1145 CC y los arts. 1137 y 1138 CC ya que, como se indica por la doctrina científica, mientras para las relaciones externas entre acreedor y deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado art. 1138, dividiéndose entonces la deuda entre todos ellos, en principio por partes iguales («presumiéndose») aunque no necesariamente. […] »Recientemente, hemos aplicado también la presunción de división igualitaria de la obligación o responsabilidad solidaria en las relaciones internas entre los codeudores, tras el pago hecho al acreedor, en las sentencias 473/2015, de 31 de julio, y 50/2021, de 4 de febrero.». En suma, mientras en el aspecto externo de la solidaridad pasiva cada uno de los deudores responde por el total de la obligación frente al acreedor, en el aspecto interno se entiende -salvo pacto en contrario- que la deuda está dividida por partes iguales entre los deudores.”
PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 22 de mayo de 2025. Recurso Nº: 7175/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Delito de fraude a la seguridad social. Cooperador necesario. Conoce y acepta la operación fraudulenta que se iba a desarrollar, facilitando con su intervención pudiera llevarse a término; al asumir la titularidad/administración formal de la sociedad con Ia intención de utilizar dicha entidad para exonerarse del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social que se iban a generar con los trabajadores dados de alta en la misma.
Los testaferros u hombres de paja; es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ NOVENO (…) La sentencia a quo establece su responsabilidad por cooperación necesaria; esto es, por conocer y aceptar la operación fraudulenta que se iba a desarrollar, además de por facilitar que con su intervención pudiera llevarse a término; es decir, su participación no fue meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario, sino que fue determinante para el éxito de la operación. Como tal testaferro que fue, resulta clara su responsabilidad penal, toda vez que la jurisprudencia ha proclamado que los testaferros deben tener la consideración de cooperadores necesarios; y cita la STS 165/2013, de 26 de marzo, que declara que los testaferros u hombres de paja; es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos. La sentencia aprecia en la acusada Valle el elemento subjetivo requerido en el tipo penal, esto es, el conocimiento de la existencia de la conducta defraudatoria y de su significado y consecuencias; desplegando una actividad sólo compatible con su cumplido conocimiento de la actuación y fines de Rubén . Y en cuanto al papel de Valle , la sentencia observa que ella misma reconoció que fue nombrada administradora mancomunada de Trébol Solutions SL, reconociendo que trabajaba en un local, que Rubén se presentó allí diciendo que tenía dinero para invertir y que buscaba una persona para su negocio; que le propuso trabajo en Ciudad Real; que Rubén le propuso ir al notario y constituir la sociedad, que le dijo que era una de las condiciones para trabajar, y que de hecho estaba al frente del local como encargada y era quien facilitaba a Rubén periódicamente el efectivo recaudado. Estos actos reclaman una explicación alternativa mayor, explicación que no proporciona en el acto de la vista, en la que se ha limitado a decir que no realizó acto de dirección ni de gestión alguno, lo que permite seguir afirmando que prestó una contribución necesaria a la ejecución del plan, siendo merecedora de sanción penal por cooperación necesaria.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de mayo de 2025. Recurso Nº: 7166/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Delito de estafa. Continuidad delictiva y agravamiento. En los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado (art. 74.1 CP) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 17 2007.
No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ SEXTO (…) Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ). En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del «bis in idem». Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)». Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables: a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una). b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo) c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda. Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno). De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP «
(…) Por ello, constan 3 transferencias efectuadas el 13 de mayo de 2009 y una efectuada el 1 de junio de 2009, por importe cada una de ellas de 86.700.-Euros. Pero es que, de igual modo, consta a los folios 2.670 y 2.672 las mismas referencias a los «abonos-traspasos» en las fechas citadas de 13 de mayo y 1 de Junio por importe las 4 de 86.700 euros. Con ello, como señala la recurrente, se trata de documentos literosuficientes que hacen prueba por sí mismos, y los documentos señalados con las letras a) b) c) y d) del motivo son documentos que demuestran que los acusados realizaron disposiciones fraudulentas por un importe superior a 50.000,00.-euros. Concretamente son cuatro transferencias por importe cada una de ellas de 86.700,00.- euros. En los hechos probados solo se recoge de forma diferenciada la transferencia efectuada el 1 de junio de 2009 por importe de 86.700,00.- Euros, pero las otras tres transferencias efectuadas el 13 de mayo de 2009, se incluyen en los hechos probados en la suma total apropiada dicho día de diferentes cuentas bancarias por un total de 309.300,00.- Euros. Dichos documentos señalados con las letras a), b), c) y d) son los justificantes de las órdenes de transferencias efectuadas por los condenados, tres de ellas en fecha 13 de mayo de 2009 y una transferencia el 1 de junio de 2009; y también el extracto bancario de la cuenta donde consta el abono de la transferencia efectuada. No se trata tan solo de un extracto bancario global de «todas las transferencias» realizadas en un día, sino que se «individualizan» las transferencias efectuadas sin que, como se ha expuesto, tuvieran poder de disposición sobre las cuentas en el momento en que los actos de las transferencias se llevan a cabo, lo que hace aparecer la agravación del actual art. 250.1.5º y 6º al momento de los hechos. Es por ello, por lo que se debe estimar el motivo, lo que lleva a que la pena a imponer se eleve a la de un año y nueve meses de prisión en la mínima con rebaja en un grado en el arco entre esta pena y la de tres años y seis meses de prisión y multa de cuatro meses y medio con cuota diaria de 10 euros como se fijó en la sentencia dada la solvencia de los recurrentes y tratarse de delito económico con cantidades a indemnizar que evidencian solvencia, y la responsabilidad personal subsidiaria ya fijada en caso de impago. Y se mantiene el resto de penas accesorias fijadas, las costas y la responsabilidad civil determinada.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 14 de mayo de 2025. Recurso Nº: 7193/2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Aplicación del artículo 62 Código Penal. La selección de uno de los grados atenuatorios previstos obliga a una previa valoración normativa de los indicadores que ofrece el propio precepto. Pudiéndose afirmar que en caso de que ambos indicadores marquen un bajo nivel, se impone, como solución más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, la rebaja del reproche en dos grados
El peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento. De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ ÚNICO (…) En el caso que nos ocupa, los hechos probados permiten identificar en el comportamiento significativo del recurrente un grado de ejecución relevante o de inminente lesión del bien jurídico que justifica la opción punitiva de rebaja en un solo grado. Es cierto que no llegó a entrar en contacto con los efectos que, en el interior de la nave, pretendía sustraer, pero de acuerdo con el plan global del autor que se refleja en los hechos declarados probados el recurrente desarrolló una parte muy significativa del mismo, denotando una particular energía criminal. Rompió, primero, la valla perimetral del terreno donde se ubica la nave, para, después, subirse al tejado donde realizó un agujero o butrón por el que introducirse en el interior de la misma. Momento en que, junto a otros acusados, fue interceptado por los agentes policiales que acudieron al lugar. 7. En términos normativos, hubo un grado de ejecución relevante que introdujo una intensa e inmediata puesta en peligro del objeto de protección, aunque no existiera «contractatio». Resulta, por ello, justificada la aminoración en un solo grado de las consecuencias punitivas. Sin que, insistamos, el mayor o menor alcance de la cláusula degradatoria del artículo 62 CP dependa de la naturaleza acabada o no de la acción intentada-vid. STS 597/2017, de 24 de julio; 255/2020, de 28 de mayo-.
EXTRANJERÍA
Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 03 de junio de 2025 en el asunto C-460/23 | [Kinsa].
Un nacional de un país tercero que entre ilegalmente en la Unión Europea no puede ser sancionado por ayuda a la entrada irregular por el mero hecho de ir acompañado de su hijo menor de edad.
El comportamiento de una persona que, infringiendo las normas para el de cruce de fronteras, introduce en el territorio de un Estado miembro a menores nacionales de países terceros que la acompañan y sobre los que ejerce la custodia efectiva no está comprendido en la infracción general de ayuda a la entrada irregular en el sentido del Derecho de la Unión. En efecto, dicho comportamiento constituye el ejercicio por esa persona de su responsabilidad derivada de la relación familiar y de la custodia efectiva de esos menores. Una interpretación contraria supondría una injerencia particularmente grave en el derecho fundamental al respeto de la vida familiar y en los derechos fundamentales del niño, consagrados en los artículos 7 y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hasta el punto de menoscabar el contenido esencial de esos derechos fundamentales.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, a la luz de los artículos 7 y 24 y del artículo 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
debe interpretarse en el sentido de que,
por un lado, no está comprendido en la infracción general de ayuda a la entrada irregular el comportamiento de una persona que, infringiendo las normas para el cruce de personas por las fronteras por las personas, introduce en el territorio de un Estado miembro a menores nacionales de terceros países que la acompañan y sobre los que ejerce la custodia efectiva y, por otro lado, esos artículos se oponen a una normativa nacional que sancione penalmente tal comportamiento”.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 12 de mayo de 2025. Recurso nº 3473/2023. Ponente: Excma. Sra. María Consuelo Uris Llloret.
Deposito judicial de vehículo. Responsabilidad patrimonial.
La retribución a satisfacer por la Administración al depositario profesional de un vehículo sin que exista contrato previo -cuando dicho depósito ha sido acordado en el seno de un procedimiento penal, con tasación de costas firme y se ha declarado la insolvencia del condenado- es el importe fijado en la tasación, aunque en el procedimiento penal no haya sido parte la Administración, y sin que pueda aplicarse para fijar el importe una Instrucción de la Administración demandada no publicada y que no tiene efectos frente a terceros.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEXTO. – Antecedentes jurisprudenciales.
Sobre los gastos ocasionados por depósitos judiciales de vehículos hemos dictado varias sentencias.
Así, en la sentencia núm. 1374/2021, de 25 de noviembre de 2021, (Rec. 4261/2020), se fijó la siguiente doctrina:
«1º Que en caso de depósito judicial de vehículos acordado en causa penal sin condena en costas, será la Administración competente para dotar de medios materiales a juzgados y tribunales quien retribuya al depositario judicial por el servicio que presta al ofertar un espacio para depositar el vehículo.
2º Si la causa penal finaliza con una condena en costas, será el condenado quien asuma el pago de la retribución al depositario judicial por el servicio prestado a la Administración de Justicia, luego ese depositario podrá reclamárselos.
3º Si el depósito se constituye en unas instalaciones explotadas para la actividad de depósito judicial, no le es aplicable la disposición final primera de la Ley 40/2002 , que rige para los casos en que el depósito se constituya en unas instalaciones en las que se ejerza la actividad lucrativa de estacionamiento o aparcamiento público».
Se establecía, pues, quien debía asumir el pago en caso de haber condena en costas, como sucede en el presente supuesto, pero no la situación en que el condenado en costas fuera declarado insolvente. No obstante, debe entenderse -y así lo hace la propia Administración recurrida- que en ese caso también debe asumir el pago de indemnizaciones. Por otra parte, nada se plantea en el presente supuesto sobre la aplicación de la Ley 40/2002, y un elemento relevante para la decisión es que se trata de una empresa que se dedica al depósito de vehículos.
Otras de las sentencias relativas a este tema son las de 7 de febrero de 2024, núm. 202/2024 y de 22 de febrero de 2024, núm. 289/2024 (Rec. 5616/2022 y 5598/2022).
En estas sentencias se contienen los siguientes razonamientos:
«SEGUNDO. Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.
Como ya hemos visto, la cuestión que suscita interés casacional está referida a determinar el importe del servicio prestado por un depositario profesional de vehículos, cuando se haya ordenado, en el seno de un procedimiento penal y a sus resultas, el depósito de un vehículo sin haberse cumplimentado las formalidades establecidas al efecto por la Administración con competencias en materia de Administración de la Administración de Justicia. (…)
En relación con la primera de las cuestiones suscitadas se hace referencia, tanto en la sentencia que se revisa como en las alegaciones de las partes, a los precedentes jurisdiccionales que ya se citan en el mismo auto de admisión. Ahora bien, teniendo en cuenta esos precedentes y por lo que a esta primera cuestión se refiere, lo pretendido por la Administración autonómica es el rechazo del pago que se ordena en la sentencia del Tribunal territorial, al considerar que el importe que se ha fijado no es el procedente, en cuanto dicho pago debe limitarse al que hubiera resultado de la aplicación del contrato suscrito por dicha Administración para tales servicios.
Suscitado el debate en tales términos ya vimos como la sentencia de instancia rechaza acceder a esa limitación del pago del depósito constituido, con el fundamento de que dichos servicios no pueden condicionase a los precios pactados entre la Administración y la adjudicataria del servicio seleccionada mediante la normativa de contratación, porque no es equiparable una actividad negocial garantizada por un determinado periodo de tiempo a cuando el servicio se presta ocasionalmente para supuestos puntuales.
No podemos compartir los razonamientos de la sentencia y el recurso debe prosperar en esta cuestión. En efecto, este debate ya fue suscitado y resuelto en el recurso de casación 1033/2020, en el que se dictó la sentencia 446/2022, de 8 de abril ( ECLI:ES:TS:2022:1534 ), en que directamente se cuestionaba el coste de los servicios prestados por particulares en el seno de un procedimiento, al margen de las formalidades establecidas por la Administración con competencia para prestar los medios materiales a la Administración de Justicia, partiendo en dicho pronunciamiento de la necesidad de que tales servicios deben ser abonados por dicha Administración, pero declarando en cuanto a su importe lo siguiente:
«… Ahora bien, sentado lo anterior, debemos preguntarnos si dicha Administración debe abonar el importe íntegro de la minuta o si, por el contrario, debe establecerse algún límite.
«Esta segunda cuestión guarda relación con el caso concretamente suscitado en este recurso de casación, circunstancia que no debemos ni podemos obviar, pues como hemos dicho en otras sentencias -por todas, baste citar la STS nº. 176/2022, de 11 de febrero (RCA 1070/2020 )- la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión (ex artículo 93.1) no puede hacerse «en abstracto», prescindiendo del concreto objeto del litigio que estamos examinando.
«Por ello, debemos tomar en consideración las circunstancias que se infieren de lo actuado en el caso ahora enjuiciado. Son las siguientes: …
«Pues bien, concurriendo tales circunstancias, también es claro -a nuestro juicio- que el importe que debe abonarse por la Administración debe adecuarse a las tarifas establecidas en el contrato que tenía suscrito ésta con la empresa correspondiente.
«De no hacerse así se produciría un resultado injusto, solo que esta vez la parte perjudicada sería la Administración obligada al pago. Y ello porque, no solo es que tendría que abonar un servicio pericial no encargado conforme a los mecanismos previamente establecidos al efecto, sino que, además, tendría que abonar por ese servicio un precio que, con toda probabilidad, sería superior al que hubiera correspondido en caso de haberse seguirse correctamente el trámite procedente…»
Es cierto que el sustrato fáctico a que obedecían tales razonamientos lo fue en el seno de una reclamación de unos honorarios de perito, que habían intervenido en un procedimiento por mandato expreso del titular del Juzgado que ordenó dichas intervenciones y se había reconocido el beneficio de justicia gratuita para la parte. No obstante, es lo cierto que esas diferencias no empecen para adoptar la misma solución porque, en definitiva, se trata de una intervención –el depósito de vehículos– ordenada directamente por el Juzgado y en el seno de un procedimiento que, además, es de naturaleza penal, en el cual se ha requerido dichos servicios sin que por parte del Juzgado se hayan observado las previsiones ya establecidas por la Administración, pero el servicio fue prestado por la recurrente. En definitiva, constituye una misma razón y fundamentos de la obligación generada, de donde cabe concluir que la solución debe ser la misma, esto es, reconocer el derecho a la percepción del importe del servicio, pero con el límite establecido por la Administración para la prestación de tales servicios cuando se asuma directamente su prestación.
Por ello debemos dar respuesta a la cuestión casacional suscitada en primer lugar en el auto de admisión en el sentido de considerar que el importe de la retribución a satisfacer al depositario profesional de un vehículo, acordado en el seno de un procedimiento penal y salvo disposición expresa en contra, debe ajustarse a las tarifas que, en su caso, hubiere prefijado la Administración con ocasión de contratar la prestación del correspondiente servicio profesional».
En estos dos casos, sin embargo, no había condena en costas, sí en el examinado en la sentencia 446/2022, de 8 de abril, si bien se refería a los honorarios de un perito designado al margen de las formalidades establecidas, pues había una empresa con la que tenía suscrito un contrato la Administración para la prestación de esos servicios.
Y en el caso de las dos sentencias anteriores de 7 de febrero y 14 de febrero de 2022 había un contrato público de servicios para, entre otros, el depósito de vehículos, no siendo la empresa allí demandante la adjudicataria.
La cuestión, no es, por tanto, si los precios deben ajustarse o no a aquéllos por los que se adjudicó un contrato, que en este caso no consta. Lo que se nos plantea en el auto de admisión es si el importe de la retribución a satisfacer al depositario profesional de un vehículo, acordado en el seno de un procedimiento penal, cuando tal encargo no se amparó en un contrato formal, debe ajustarse a las tarifas que en su caso hubiere prefijado la Administración, pese a constar practicada en el procedimiento penal en el que se devengaron esos gastos una tasación de costas firme.
Ello exige examinar esa fijación de tarifas, instrumento en el que se recogen y posible vinculación a empresas que puedan prestar estos servicios profesionales.
Hay conformidad entre las partes en que la Instrucción que aprobó esas tarifas no ha sido publicada. En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 6 de la Ley 40/2015, sólo podían estar encaminadas a dirigir las actividades de los órganos jerárquicamente dependientes, y ningún efecto podían tener frente a terceros. Esta conclusión puede verse reforzada por la propia actuación de la Administración demandada, que, después de dictar la Instrucción señalada, abonó a la recurrente dos facturas en que el precio fue fijado por la propia empresa, al margen de las tarifas establecidas para quienes concertaban depósitos judiciales con la Administración. Y, frente a lo alegado por la Letrada de la Junta de Andalucía, no puede ampararse un cambio de criterio en ese sentido en las sentencias dictadas por esta Sala en el año 2022, pues son posteriores a la fecha de la resolución administrativa impugnada.
Por otra parte, el Decreto fijando la cantidad a abonar por gastos del depósito no fue recurrido, como se ha dicho. Ciertamente, la Administración no fue parte, tampoco en el proceso penal fue parte la empresa depositaria. En todo caso, conocida la tasación de costas, tampoco interesó la Administración su nulidad por haberse fijado el importe de unos gastos sin su previa audiencia.
Y, frente al caso examinado en la sentencia anterior, tampoco consta que el depósito judicial se acordara al margen del procedimiento legalmente establecido, ni que hubiera alguna o algunas empresas adjudicatarias del servicio. Sí se admite por la Administración que la citada Instrucción de 25 de abril de 2002 fue suscrita inicialmente por siete empresas de depósito y después se han adherido otras”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 13 de mayo de 2025. Recurso nº 6106/2023. Ponente: Excma. Sra. Ángeles Huet de Sande.
Prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la administración. Carencia de valor interruptivo de las diligencias preliminares ante la jurisdicción civil para conocer contrato de seguro de responsabilidad civil de la administración.
En un procedimiento administrativo para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, la interposición de una solicitud de diligencias preliminares ante la jurisdicción civil ( art. 256.1.5.º LEC) encaminadas a la obtención de las circunstancias de identificación de la entidad aseguradora con la que la Administración demandada pueda tener concertado un seguro de responsabilidad por daños no produce efectos interruptivos de la prescripción de la acción para exigir responsabilidad patrimonial ex artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.
La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si en un procedimiento administrativo para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, la interposición de una solicitud de diligencias preliminares encaminadas a la obtención de las circunstancias de identificación de la entidad aseguradora con la que la Administración demandada pueda tener concertado un seguro de responsabilidad por daños produce efectos interruptivos de la prescripción de la acción para exigir responsabilidad patrimonial ex artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
La respuesta a esta cuestión debe partir de la jurisprudencia uniforme de esta Sala -no cuestionada por las partes y recordada, entre otras muchas, en la sentencia de 30 de junio de 2022, rec. 5031/2021, citada en la sentencia recurrida-, conforme a la cual, la prescripción se interrumpe por cualquier acción que manifiestamente no sea inidónea o improcedente para reparar el daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello.
Por tanto, lo que se trata de determinar, en función de las circunstancias aquí concurrentes, es si una demanda de diligencias preliminares presentada por la actora ante la jurisdicción civil, al amparo del art. 256.1.5.º LEC, para conocer la posible existencia de un seguro de responsabilidad por daños concertado por la Administración, se puede considerar una acción que manifiestamente no sea inidónea, improcedente o superflua para obtener la reparación del daño frente a la Administración responsable.
Y sólo cabe responder que el objeto de las diligencias preliminares formuladas -indagar la posible existencia de un contrato de seguro de responsabilidad civil concertado por la Administración a la que se imputa el daño- no guarda relación con la acción cuya prescripción se analiza, dirigida a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, para cuyo ejercicio no constituye un requisito necesario conocer si la Administración a la que se imputa el daño tiene o no concertado un seguro de responsabilidad civil.
Se trata de acciones y responsabilidades diferentes y autónomas, aunque puedan ejercitarse conjuntamente: la primera, la acción directa frente a la aseguradora del art. 76 LCS, que nace para el perjudicado, indirectamente y por disposición legal, de un contrato, y la aquí cuestionada, dirigida frente a la Administración, que tiene como fuente su propia actuación antijurídica y la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, y arts. 32 y ss de la Ley 40/2015). La posibilidad de su ejercicio conjunto, que deriva de las previsiones contenidas en los arts. 9.4, párrafo segundo, LOPJ, y 2.e y 21.1.c LJCA no les priva de su naturaleza distinta, separada y autónoma, siendo una opción libre del perjudicado su ejercicio conjunto ante la jurisdicción contencioso administrativa o separado, sólo de la acción directa frente a la aseguradora, ante la jurisdicción civil. Ni para el ejercicio separado ante la jurisdicción civil de la acción directa frente a la aseguradora que deriva del contrato de seguro es requisito necesario haber accionado previamente frente a la Administración, ni para reclamar frente a la Administración es requisito necesario conocer la existencia de un contrato de seguro ni la interposición conjunta de la reclamación administrativa frente a la Administración y la aseguradora ni, tampoco, tras la desestimación de la vía administrativa, es obligado demandar conjuntamente a la compañía aseguradora junto con la Administración. Se trata de dos acciones autónomas e independientes, aunque puedan ejercitarse conjuntamente.
En efecto, como la propia actora reconoce y se explica por la jurisprudencia ( SSTS, 1.ª, de 5 de junio de 2019, rec. 2992/2016 o de 5 de octubre de 2020, rec. 5207/2020, y las que allí se mencionan) ante un evento dañoso producido en el curso de la actividad de los servicios públicos, del juego conjunto de los arts. 32 y ss de la Ley 40/2015, 9.4 LOPJ, 2.e y 21.1.c LJCA, y art. 76 LCS, resultan las siguientes vías por las que puede optar el perjudicado: (i) ejercer la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante el agotamiento de la correspondiente vía administrativa y, ante su desestimación, presentar demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, bien solamente frente a la Administración bien conjuntamente contra la compañía aseguradora de ésta; o (ii) prescindir de la vía administrativa y demandar solamente a la compañía aseguradora ante la jurisdicción civil, ejercitando contra ella la acción directa del art. 76 LCS. Sólo en este último caso el conocimiento de la existencia de un contrato de seguro y su alcance resulta un requisito necesario para el ejercicio de la acción ante la jurisdicción civil. Por ello, la formulación de diligencias preliminares destinadas a conocer este extremo sólo atribuye efectos interruptivos de la prescripción de la acción directamente ejercitada contra la aseguradora, pero no de la acción ejercitada contra la Administración a la que se imputa el daño cuya fuente de responsabilidad es ajena al contrato de seguro que pueda, o no, tener concertado.
Este carácter autónomo e independiente de ambas acciones se explica por la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal de la que resulta exponente la sentencia de dicha Sala de 11 de septiembre de 2023, rec, 2642/2019, acertadamente citada por el Letrado de la Junta de Extremadura en su escrito de oposición al recurso de casación:
«[…] para la decisión del recurso es necesario distinguir sendos planos. El primero de ellos, es el que deriva de la existencia de un contrato de seguro, conforme al cual la interrupción de la prescripción mediante reclamación extrajudicial contra el asegurado afecta directamente a la aseguradora, puesto que ésta debe hacer honor al compromiso adquirido con su cliente de garantizarle la indemnidad patrimonial por mor de los daños causados a terceros dentro de los límites del contrato suscrito ( arts. 73 y 76 LCS). El otro nace de las reclamaciones extrajudiciales practicadas, exclusivamente, contra la compañía de seguros, y su efecto de interrupción de la prescripción de la acción que compete a la víctima frente a los causantes del siniestro.
Con respecto a este segundo plano de la cuestión controvertida, hemos señalado en la sentencia de pleno 332/2022, de 27 de abril, que las reclamaciones extrajudiciales dirigidas únicamente contra la compañía de seguros no producían los efectos de interrumpir la prescripción de la acción contra el asegurado dada la opción elegida por el perjudicado. Y así en la precitada resolución señalamos que:
«En la sentencia del pleno de esta sala 503/2017, de 15 de septiembre, dijimos que no podía producir efectos interruptivos de la prescripción para el asegurado la reclamación extrajudicial dirigida exclusivamente frente a su aseguradora.
Y en la sentencia, también de pleno, 321/2019, de 5 de junio, realizamos, recordando los hitos más relevantes de la doctrina jurisprudencial sobre la acción directa, entre otras, las siguientes declaraciones: (i) que es una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado; (ii) que implica un derecho propio, sustantivo y procesal, del perjudicado frente al asegurador; (iii) y que este derecho del tercero a exigir del asegurador la obligación de indemnizar no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño, lo que significa que el perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones diferentes: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76 LCS).
Tratándose de acciones, derechos y obligaciones diferentes no hay razón para concluir que las reclamaciones extrajudiciales que se dirigen tan solo a la aseguradora con efectos interruptivos de la prescripción frente a ella, cuya responsabilidad es directa, deban producir los mismos efectos interruptivos también frente al asegurado».»
La circunstancia -en la que incide la recurrente- de no existir en este caso contrato de seguro concertado por la Administración a la que se imputa el daño, puesta de manifiesto como resultado de las diligencias preliminares por ella formuladas, es irrelevante porque la existencia o inexistencia de dicho contrato en nada afectaba a la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que aquí se enjuicia para cuyo ejercicio no era necesario conocer la existencia de dicho contrato, tratándose, por tanto, de una actuación superflua o innecesaria para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial aquí debatida.
La decisión de la perjudicada de formular diligencias preliminares para identificar la existencia de un posible contrato de seguro con la finalidad, expresamente reconocida en el escrito de interposición, de ejercer separadamente la acción directa frente a la aseguradora ante la jurisdicción civil se debió exclusivamente a su libre voluntad de opción entre dos acciones independientes y autónomas, ya que nada le impedía presentar reclamación frente a la Administración para lo que no era en absoluto necesario el conocimiento de la existencia de dicho contrato ni, por tanto, la formulación de diligencias preliminares para averiguarlo”.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 19 de mayo de 2025. Recurso nº 8651/2022. Ponente: Excmo. Sr. Manuel Delgado-Iribarren García-Campero.
Reclamación a la corporación local de los gastos derivados de la defensa jurídica por una causa seguida por actuaciones realizadas como consejera de una empresa municipal.
El personal directivo de un ayuntamiento no tiene derecho a reclamar a esa corporación local los gastos derivados de su defensa procesal por una causa seguida por actuaciones realizadas como consejero de una empresa municipal de dicha entidad, aun cuando fuese su cargo directivo el motivo por el que hubiese sido elegido consejero en representación del ayuntamiento.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEXTO. – El juicio de la Sala. La doctrina casacional sobre la cuestión examinada
1.- Hemos recordado en el anterior Fundamento de Derecho la jurisprudencia de la Sala sobre el derecho de un empleado público a la defensa jurídica por la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos y la forma en que debe ejercerse. La cuestión a dilucidar en este proceso es si el artículo 14 f) del EBEP puede servir de fundamento jurídico para reclamar al Ayuntamiento de Madrid los gastos derivados de la defensa procesal que la recurrente encargó ante su imputación en una causa penal derivada de su actuación como consejera de una sociedad mixta dependiente del citado ayuntamiento, Mercamadrid, teniendo en cuenta que era personal directivo de esa corporación y por tal motivo fue elegida consejera.
2.- La recurrente sostiene que fue su condición de Directora General del Sector Público del Ayuntamiento de Madrid la que condujo a su elección como consejera de Mercamadrid y que tuvo que encargar su defensa procesal respecto de una causa derivada del ejercicio de ese puesto, motivo por el que ha planteado su pretensión.
Por el contrario, tanto la sentencia recurrida como la representación del Ayuntamiento de Madrid defienden que esa actuación no fue como funcionaria sino como consejera de una sociedad mercantil independiente del Ayuntamiento de Madrid. En esa actuación ni ejercía funciones públicas ni su cargo tenía esta naturaleza pues tanto las actividades como el cargo tienen naturaleza mercantil.
3.- Los argumentos de la parte actora no pueden prosperar.
Aun cuando la recurrente hubiese sido elegida consejera de la empresa municipal por su condición de cargo directivo del ayuntamiento, lo cierto es que tanto el puesto como las funciones de consejero de una empresa municipal son diferentes de sus actuaciones como personal directivo del ayuntamiento. Esa separación jurídica es la que justifica la creación de empresas dependientes de las Administraciones Públicas, pues con ello lo que se pretende es establecer un régimen jurídico diferente para cada actividad.
Los actos o decisiones que pudiera adoptar la demandante como consejera de Mercamadrid ni eran actos administrativos ni sus decisiones podían ser imputables al ayuntamiento en el que también ocupaba un cargo directivo. Por el contrario, su actuación como consejera se regía por la normativa reguladora de las sociedades de capital, y su responsabilidad era también diferente. Como consejera debía responder «frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa» ( artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, regulador de las sociedades de capital.); así como responder solidariamente por los acuerdos o actuaciones del órgano de administración del que formaba parte, cómo exige el artículo 237 de la citada Ley de las sociedades de capital.
No estamos, en suma, ante las consecuencias de actos realizados por la recurrente en el ejercicio de potestades administrativas y sujetas al Derecho administrativo sino ante actuaciones derivadas del ejercicio del cargo de consejera de una sociedad mercantil, sometidas por tanto al Derecho privado. Cuestión distinta es que en último término esa entidad local, como accionista mayoritario de esa sociedad, pueda sufrir las consecuencias de los actos de sus administradores, pero no cabe confundir los planos diferentes que desde el punto de vista jurídico plantean ambas situaciones.
No resulta posible, en consecuencia, invocar el derecho establecido en el art. 14 f) del EBEP ni por tanto exigir al ayuntamiento el abono de los gastos de defensa jurídica soportados en una causa seguida por sus actos como consejera de la empresa municipal.
4.- Esta conclusión tampoco se ve modificada por el resto de los argumentos de la representación de la parte actora. Que el artículo 213 de la Ley 22/2006, de capitalidad y régimen especial de Madrid, señale que corresponde a los órganos directivos desarrollar y ejecutar los planes de actuación de los órganos ejecutivos municipales, en nada contradice lo indicado, ni tampoco la referencia que hace al artículo 49 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid sobre el nombramiento del personal directivo del citado Ayuntamiento entre funcionarios de carrera (si bien admitiendo excepciones). La cuestión es que cuando ese personal directivo interviene como consejero de una empresa municipal está sometido a un régimen jurídico diferente, derivado de la personalidad jurídica propia de ese ente instrumental.
Por eso, aunque la actuación de la recurrente como consejera de la empresa municipal pudiese considerarse como «una emanación o extensión del Gobierno municipal dentro del órgano de dirección de la empresa municipal con el fin de salvaguardar intereses públicos municipales, no intereses privados o estrictamente mercantiles»,como aduce la parte actora, ello no modifica el régimen jurídico aplicable según actúe como personal directivo del Ayuntamiento o como consejera de una sociedad mixta municipal.
Finalmente, tampoco resulta aplicable el artículo 115 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), como aduce la representación de la parte actora, por los motivos que indicó la sentencia recurrida: lo que dicho precepto establece es la responsabilidad de la Administración frente a terceros por los actos en que hubiera podido incurrir el empleado público que es miembro de un consejo de administración de ese tipo de sociedades. En el caso enjuiciado no se trata de una reclamación de un tercero contra la consejera por actos que hubiere podido realizar en su condición de tal, sino una reclamación de esta por la defensa procesal derivada de su actuación. El precepto, en suma, establece una garantía a terceros no un derecho de los miembros del consejo de administración.
5.- Como conclusión de lo razonado, procede declarar la siguiente doctrina casacional: «el personal directivo de un ayuntamiento no tiene derecho a reclamar a esa corporación local los gastos derivados de su defensa procesal por una causa seguida por actuaciones realizadas como consejero de una empresa municipal de dicha entidad, aun cuando fuese su cargo directivo el motivo por el que hubiese sido elegido consejero en representación del ayuntamiento».
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 20 de mayo de 2025. Recurso nº 7255/2022. Ponente: Excmo. Sr. Manuel Delgado-Iribarren García-Campero.
Permiso por lactancia. Funcionarios a tiempo parcial, conjunto de días acumulados en caso de que se opte por esta forma de disfrute.
Conforme al artículo 48.f) del EBEP, los empleados públicos con jornada reducida o con jornada a tiempo parcial, tienen derecho a disfrutar del permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia, sin que ese tiempo pueda minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada. Y no es discriminatorio que la opción del disfrute de ese permiso mediante días acumulados, se acuerde en términos de que sea común para todos los empleados públicos.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.
1. La cuestión de interés casacional se ciñe a que declaremos si los empleados públicos con jornada reducida o a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar de un permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia o si, por el contrario, la duración de dicho permiso debe minorarse de manera proporcional por razón de la jornada efectivamente realizada.
2. Así formulada tal cuestión partimos de que el artículo 48.f) del EBEP -al menos en su párrafo primero- no ofrece duda interpretativa alguna: el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo en concepto de permiso por lactancia rige para todos los empleados públicos al margen de su jornada y con ello se cumple con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que establece el «Principio de no discriminación» entre empleados públicos, ya sea su jornada a tiempo parcial, como si es a tiempo completo comparables.
3. Ahora la efectividad de ese principio de no discriminación se centra en su resultado o concreción en días de permiso acumulado que es la consecuencia final de la opción que prevé el artículo 48.f) párrafo tercero, del EBEP, cuando esa es la opción del empleado público a tiempo parcial. Y para pronunciarnos sobre la cuestión de interés casacional partimos de la premisa expuesta y que es pacífica: todo empleado público tiene el derecho a ausentarse una hora en concepto de permiso por lactancia entre el fin de la baja por maternidad hasta que el niño cumpla doce meses.
4. Desde esta premisa la Administración sostuvo que si de lo que se trata es de garantizar que no se discrimine a los empleados públicos a tiempo parcial respecto de los empleados públicos a tiempo completo comparables, la igualdad de trato está garantizada pues se respeta el derecho a una hora de ausencia por lactancia con el cálculo de las horas expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho Primero.4 y Segundo; ahora bien, traducido ese derecho en días de permiso por lactancia acumulados, entiende la Administración que el planteamiento de CSIF llevaría a una discriminación en perjuicio de los empleados a tiempo completo.
5. Pues bien, a partir de estas premisas, CSIF señala que sobre la cuestión litigiosa se ha pronunciado la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, en especial en la sentencia nº 986/2023, que interpreta el artículo 37.4 del ET, coincidente con el artículo 48.f) del EBEP. Sin embargo, tal sentencia no se ajusta a lo que es aquí litigioso tal y como evidencia el cálculo que se siguió y que fue este:
1º En aquel caso entre el fin del permiso de maternidad y los 9 meses -no 12 meses como prevé el artículo 48.f) del EBEP- mediaban 113 días de jornadas laborales, luego 113 horas de lactancia. Las horas de un trabajador a tiempo completo eran 8, luego el número de días acumulados sería 14’13 días (113 entre 8). Y, en definitiva, 14’13 multiplicado por 8 da esas 113 horas de lactancia.
2º Sin embargo a los trabajadores a tiempo parcial para los 113 días la empresa no les aplicó una hora de permiso de lactancia, sino que lo redujo por razón de su jornada que era de 4 horas. Por tanto, las 113 horas quedaron en 56’52 horas, resultado de multiplicar 14’13 por 4 por lo que con ese cálculo no tenían una hora de lactancia sino media hora. Y aquí queda su razonamiento.
6. La Sala Cuarta admite que el resultado en días es muy superior a favor de los trabajadores a tiempo parcial pues si hay que mantener las 113 horas y se divide entre 4 el resultado será que un trabajador a tiempo parcial disfrutaría por lactancia un total, acumulado, de 28,25 días frente a los 14’13 días de un trabajador a tiempo completo. Esto lo asume y añade:
1º «Con la alternativa sustitutoria de acumular el permiso no se persigue que todos los trabajadores dispongan del mismo número de jornadas acumuladas de libranza, sino que puedan disfrutar acumuladamente de la totalidad de las horas de trabajo efectivo que les corresponden como permiso de lactancia.»
2º Si lo prioritario es mantener el derecho a una hora de ausencia -de eso se trata con el permiso por lactancia-, conforme al cálculo que sostiene el trabajador a tiempo parcial disfrutará de más días, pero es un resultado inevitable porque ese trabajador a tiempo parcial va a necesitar «más días para alcanzar ese mismo resultado»,esto es, una hora por lactancia y en ese caso 113 horas. E insiste: «[s] e trata de que el total de jornadas de trabajo acumuladas se corresponda finalmente con el del número de horas a lasque tendría derecho a ausentarse en ejercicio del permiso.»
3º En definitiva, el mayor número de días acumulados de los trabajadores a tiempo parcial es la consecuencia necesaria para que tengan 113 horas, esto es, una hora diaria, que es lo prioritario, y no media hora -56’5-, ese es el objetivo fundamental: que todos los trabajadores tengan esa hora y no el mismo número de días de permiso acumulados.
4º Ese mayor número de días será un resultado «extraño» pero solo «en apariencia»; es un efecto «engañoso» pues ese exceso de días es lo que reequilibra que el trabajador a tiempo parcial puede disfrutar de una hora de permiso en el cálculo que, como decimos, es lo relevante y que debe preservarse.
7. En el caso de autos, ciertamente, si nos atenemos a los datos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero.4, de seguirse la lógica del cálculo que establece la sentencia 986/2023 de la Sala Cuarta, el resultado final sería que si dividimos las 172 horas entre 7,5 horas de los empleados públicos a jornada completa, el resultado es un cociente de 23 días acumulados; y 23 multiplicado por 7,5 dan esas 172 horas de lactancia, esto es, 1 hora por 172 días. Pero siguiendo ese cálculo, si 23 se multiplica por 4 horas de jornada a tiempo parcial, el resultado serían 92 horas (23 por 4), luego será inferior a una hora diaria de permiso de lactancia durante esos 172 días.
8. Ese resultado es cierto, pero en autos no se discute el derecho de todo empleado público a la hora de permiso por lactancia, luego tratándose de empleados públicos a tiempo parcial no cabe que para el cálculo de días acumulados se reduzca proporcionalmente el número total de horas -el dividendo- como ocurría en el caso resuelto por la Sala Cuarta. Ahora bien, la Administración, en este caso, no se centra tanto en la bondad del cálculo matemático y su exigencia, sino que quiere evitar que el resultado final de la división, su cociente, sea tan dispar en días acumulados y en beneficio de los empleados públicos a tiempo parcial, razón por la que decide igualarlos en 23 días.
9. Al plantearse lo litigioso en la corrección del resultado final que busca igualar a todos los empleados públicos al margen de cuál sea su jornada, el juicio de igualdad y no discriminación se centra no tanto en la hora de ausencia del puesto de trabajo -repetimos, igual para todos, y cuya exigencia no se cuestiona- como en el resultado final en días de permiso acumulados, efectivos, completos. O lo que es lo mismo, la cuestión no es si hay que estar únicamente al resultado de una operación de cálculo sino, a la vista del resultado final, si cabe igualar la jornada diaria de los empleados públicos a tiempo parcial con la de los empleados públicos a jornada completa y así evitar un resultado desproporcionado en beneficio de los primeros, con un exceso de días de permiso acumulado.
10. Dicho esto, tenemos que con la opción del artículo 48.f), párrafo tercero, del EBEP, no se trata de disfrutar material o realmente de una hora de ausencia durante, sino de traducir la opción en días de permiso acumulados efectivos, completos y retribuidos. Así el derecho -incontestado, insistimos- a una hora de permiso por lactancia no se contempla en su disfrute real, sino como elemento de una operación matemática.
11. Pues bien, lo enjuiciado no es la sujeción a la lógica del cálculo matemático, en sí abstracto, seguido por la Sala Cuarta. Lo ahora enjuiciado es el resultado real y efectivo en días completos, acumulados y retribuidos de permiso, con un efecto discriminatorio para los empleados públicos a tiempo completo. Por tanto, al margen del cálculo puramente matemático, es conforme a Derecho que, en la gestión del empleo público, se adopte el acuerdo de fijar una duración común para todos los empleados públicos de la misma Administración que evite un trato desigual en favor de los empleados públicos a tiempo parcial en comparación con los empleados a tiempo completo cuya jornada se toma como referencia.
12. Se trata de una decisión generalizadora -conviene recordarlo- adoptada no para una empresa, sino para toda una Administración territorial más para la Administración institucional dependiente de la misma y en la que la reclamación -también hay que recordarlo- ha partido en este caso de un sindicato, cierto, pero que accionó a instancias de dos concretas trabajadoras. Y aunque no sea litigioso, no está de más apuntar que se trata de una decisión que por su naturaleza generalizable incide en una de las materias sujetas a negociación colectiva en el empleo público [cfr. artículo 37.1.m) del EBEP].
13. En consecuencia y a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos que conforme al artículo 48.f) del EBEP, los empleados públicos con jornada reducida o con jornada a tiempo parcial, tienen derecho a disfrutar del permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia, sin que ese tiempo pueda minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada. Y no es discriminatorio que la opción del disfrute de ese permiso mediante días acumulados, se acuerde en términos de que sea común para todos los empleados públicos”.
LABORAL
Sentencia de la Sala Décima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de mayo 2025, en los asuntos acumulados C‑623/23 y C‑626/23.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que el complemento para paliar la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos (art. 60 LGSS), establece una discriminación para los hombres, por estar sujeta a requisitos adicionales, oponiéndose, por tanto, a la Directiva 79/7.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:
1) La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.
2) La Directiva 79/7
debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que, en el caso de que se haya denegado una solicitud de complemento de pensión presentada por un padre en virtud de una norma nacional declarada constitutiva de discriminación directa por razón de sexo, a los efectos de esta Directiva, y de que, en consecuencia, deba reconocerse al padre ese complemento con arreglo a los requisitos aplicables a las madres, tal reconocimiento conlleve la supresión del complemento de pensión ya reconocido a la madre, considerando que, a tenor de esa norma, dicho complemento solo puede reconocerse al progenitor que perciba la pensión de jubilación de menor cuantía y tal progenitor es el padre.