Jurisprudencia y legislación – Del 25 de julio al 1 de agosto 2025

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de julio de 2025. Recurso n.º 4810/2024. Ponente:  Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez

Reclamación de la filiación no matrimonial paterna.

El menor debía haber sido demandado conforme al art. 766 LEC. Sin embargo, ello no puede conllevar la nulidad de actuaciones.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEGUNDO.- (…) 3. Decisión de la Sala 3.1.Es cierto que en el presente caso el menor debía haber sido demandado con arreglo a lo dispuesto en el art. 766 de la LEC y no lo ha sido. Sin embargo, ello no puede conllevar la nulidad de actuaciones. En la sentencia 1526/2024, de 13 de noviembre, declaramos: «La necesidad de traer al hijo al procedimiento ( art. 766 LEC) debe ponerse en conexión con la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que trata de evitar una indefensión material y no puramente abstracta. En palabras de la STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 5, «no podemos partir de una consideración abstracta del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, sino que, por la naturaleza instrumental de éste [ STC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11 c)], es preciso tener en cuenta los derechos o intereses en juego que determinan los bienes constitucionales protegidos»». Añadimos también que: «[l]a preceptiva intervención en estos procesos del Ministerio Fiscal, que debe velar por el interés superior del menor ( art. 749 LEC), hace que no sea procedente que la defensa de los intereses de la niña se encomiende a un defensor judicial». Y en la sentencia 208/2012, de 11 de abril, dijimos: «[p]ara decidir el caso concreto, debe procederse a la interpretación de la norma, en este caso, el art. 766 LEC, de acuerdo con su espíritu y finalidad, según dispone el art. 3.1 CC», latiendo en dicha resolución la idea de que las razones que están en la base del art. 766 LEC van más allá de un puro formalismo, por lo que debe rechazarse, si no se ha producido una real y efectiva indefensión, que «[s]e haya producido una falta de litisconsorcio pasivo necesario, que deba llevar a la anulación de todo el procedimiento. Una solución de este tipo implicaría volver al inicio, demandar a la madre [en nuestro caso al hijo] y dilatar la solución que muy probablemente sea la misma que se ha producido en las sentencias recaídas hasta ahora». En el proceso han intervenido tanto quien se considera padre biológico del menor -cuya paternidad no está legalmente reconocida- como la madre, defendiendo posiciones procesales contradictorias. Igualmente ha intervenido el Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el art. 749 LEC, actuando como garante del interés superior del menor, que constituye el eje rector de este tipo de procedimientos. En este contexto, no se ha generado una situación de indefensión real para el menor, ni puede entenderse comprometido su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Tal como se infiere de la doctrina jurisprudencial mencionada, la necesidad de intervención del menor en el proceso debe interpretarse desde la perspectiva de una tutela judicial efectiva real y no meramente formal. En el presente caso, no consta que la ausencia de dicha intervención haya producido una situación de indefensión material, ni que resultara necesaria la designación de un defensor judicial, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como garante del interés superior del menor. Tampoco se aprecia que, por el solo hecho de retrotraer las actuaciones para demandar al menor, pudiese evitarse la aplicación de la caducidad de la acción, correctamente apreciada por la sentencia impugnada, que confirmó la de primera instancia, como se expondrá a continuación.”

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 2 de julio de 2025. Recurso n.º 5371/2020. Ponente:  Excmo. Sr. D Pedro José Vela Torres

Contrato de seguro de transporte terrestre y contrato de seguro de responsabilidad civil del transportista.

Distinción entre asegurado y perjudicado.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Naturaleza del contrato de seguro celebrado entre las partes 1.- Planteamiento. El primer motivo de casación, denuncia la infracción de los arts. 1, 73 y 54 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), en relación con la naturaleza del contrato de seguro suscrito entre las partes. En el desarrollo del motivo, la recurrente alega, resumidamente, que, conforme a la propia literalidad del contrato suscrito entre las partes, se trataba de un contrato de seguro de responsabilidad civil del tomador, regulado por el art. 73 LCS. Mientras que la sentencia recurrida le atribuye erróneamente la naturaleza de seguro de transporte terrestre, lo que ni siquiera era controvertido, puesto que ambas partes convenían en que se trataba de un seguro de responsabilidad civil. 2.- Decisión de la Sala: 1.-La actividad de transporte terrestre de mercancías conlleva una variedad de riesgos para las mercancías que propicia una multiplicidad de intereses asegurables, que pueden distinguirse en dos grupos: (i) El interés del dueño de las mercancías o de quien tenga interés en su conservación respecto de su aseguramiento directo para el caso de que sufran daños o menoscabos durante el transporte (es, propiamente, el seguro de transporte terrestre o seguro de daños a la mercancía regulado en los arts. 53 a 62 LCS). (ii) El interés del porteador en asegurar su responsabilidad civil frente al cargador o el dueño de las mercancías, en la que puede incurrir por la defectuosa ejecución del contrato de transporte (se trata de una modalidad de seguro de responsabilidad civil, previsto en los arts. 73 a 76 LCS). Más allá de las denominaciones utilizadas en las pólizas, que a veces no son acertadas o resultan equívocas, lo relevante es que los riesgos del cargador o de los interesados en las mercancías (vendedor, comprador, etc.) se refieren a daños en las cosas, por lo que lo procedente es un seguro de transporte de mercancías. Mientras que el riesgo del porteador consiste en los perjuicios que puede sufrir su patrimonio como consecuencia de haber incurrido en responsabilidad civil y tener que soportar la consiguiente reclamación, por lo que correspondería un seguro de responsabilidad civil. Precisamente, en este caso se produjo la circunstancia descrita, pues sobre el mismo porte operaron los dos tipos de seguro. Un seguro de transporte terrestre de mercancías, concertado por el dueño de la mercancía, que dio lugar al primer procedimiento judicial (el seguido contra Transubbetica); y un seguro de responsabilidad civil del transportista, que es al que se refiere este procedimiento. 3.-Sobre tales bases, la calificación del contrato que hace la sentencia recurrida no es errónea jurídicamente, puesto que si bien hace mención a un genérico «seguro de transporte terrestre», lo que realmente describe es un contrato de responsabilidad civil cuando afirma que [con el contrato] «el tomador del seguro pretende amortiguar las consecuencias adversas que para él tendría la posibilidad de ser declarado responsable de la pérdida o averías». Lo que puesto en relación con el contenido de la póliza descrito en el apartado 1 del fundamento jurídico anterior (resumen de antecedentes) conlleva que la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial sea plenamente ajustada a derecho. Como consecuencia de ello, el primer motivo de casación debe ser desestimado.”

PENAL

 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 16 de julio de 2025. Recurso Nº: 212132023. Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Recurso extraordinario de revisión. No ha lugar. La revisión de una sentencia condenatoria firme procede cuando se aporta una nueva prueba o un nuevo hecho que de forma incontestable conduce a la absolución o, en otros términos, que debilita de forma relevante la acusación.

 Por más que la denunciante inicial haya terminado admitiendo -por denuncia o iniciativa de su esposo- la falsedad de su actuación primitiva, lo cierto es que ni puntualizó qué extremos de su primer relato fueron mendaces, ni acompañó su nueva versión de ninguna prueba que la apoyara o que al menos debilitara la veracidad de la agresión denunciada en su día o de la autoría primeramente descrita.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ TERCERO (…) Por más que la denunciante inicial haya terminado admitiendo -por denuncia o iniciativa de su esposo- la falsedad de su actuación primitiva, lo cierto es que ni puntualizó qué extremos de su primer relato fueron mendaces, ni acompañó su nueva versión de ninguna prueba que la apoyara o que al menos debilitara la veracidad de la agresión denunciada en su día o de la autoría primeramente descrita. De adverso, además de que la condena por agresión plasma que el recurrente presenta una personalidad violenta y coactiva que podría explicar el cambio de versión de su esposa, no se oculta que el primer pronunciamiento estuvo acompañado de una serie de elementos que subsisten pese a la pretendida falsedad de la denuncia. En primer lugar, que el propio recurrente admitió su responsabilidad en la agresión estando debidamente asistido de letrado e informado de las consecuencias de su conformidad, sin que se haya ofrecido un motivo concreto y convincente que justifique una admisión irreal de la autoría. En segundo lugar, que hay datos materiales y objetivos de que la agresión existió y respondía a la autoría proclamada en la primera sentencia. Como el Ministerio Fiscal apunta en su impugnación al recurso, no solo la esposa del recurrente presentó la denuncia por agresión, sino que: a) El atestado recoge que el día 26 de septiembre de 2022, una vez llegada la policía a la casa, los moradores no quisieron abrir y fue preciso llamar a los bomberos; b) Cuando éstos abrieron la puerta de la vivienda, la mujer tenía la boca ensangrentada y portaba un pañuelo lleno de sangre en la mano, habiendo señalado la habitación en la que dijo estar su agresor; c) La persona ubicada en esa habitación era su marido, el hoy recurrente en revisión, quien dijo que su mujer se había caído al suelo, por más que luego desatendió esa versión con ocasión de la conformidad prestada ante el Juez; d) La denunciante fue encontrada en estado de shock y tuvo que ser trasladada al hospital para su atención; e) A la mujer le faltaban varios dientes y dijo a los agentes que el marido la golpeó brutalmente con varios puñetazos en la cara, además de aclararles que si no les había abierto fue por haberla coaccionado su esposo y f) Ese mismo día se emitió parte forense en el que se constataron sus recientes lesiones en cara, boca y dientes.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 10 de julio de 2025. Recurso Nº: 10763/2024. Ponente: Excmo Sr. D. Javier Hernández García

Procedimiento Ordinario. Artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No es posible combatir «ex novo» la jurisdicción del tribunal en el acto del juicio oral como cuestión previa, al existir un mecanismo específico y preceptivo para ello.

 La ley establece la obligación de las partes de promover, antes del juicio, todas las cuestiones que pueden impedir que el tribunal se pronuncie sobre el fondo de la pretensión acusatoria. Ya sea porque concurra un óbice de jurisdicción, preexistan causas extintivas de la responsabilidad criminal presunta – cosa juzgada, prescripción, amnistía o indulto- o de específica procedibilidad – falta de autorización administrativa para procesar en los casos en los que sea necesario con arreglo a la Constitución y a las leyes especiales-.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ PRIMERO.-  (…) En efecto, no es de recibo que se pretenda combatir «ex novo» la jurisdicción del tribunal en el acto del juicio oral como cuestión previa. Y no lo es porque expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene para el procedimiento por sumario ordinario un mecanismo previo, especifico y preceptivo para cuestionar la jurisdicción del tribunal como lo es el incidente de los artículos 666 y ss. LECrim relativo a los artículos de previo pronunciamiento. La ley establece la obligación de las partes de promover, antes del juicio, todas las cuestiones que pueden impedir que el tribunal se pronuncie sobre el fondo de la pretensión acusatoria. Ya sea porque concurra un óbice de jurisdicción, preexistan causas extintivas de la responsabilidad criminal presunta – cosa juzgada, prescripción, amnistía o indulto- o de específica procedibilidad – falta de autorización administrativa para procesar en los casos en los que sea necesario con arreglo a la Constitución y a las leyes especiales-. Incidente que se tramita, además, en condiciones plenamente contradictorias y en el que cabe, también, la aportación de medios de prueba de naturaleza documental. Previéndose contra la resolución que se dicte el recurso de casación -a salvo el que pueda recaer sobre el requisito de procedibilidad- respecto a procedimientos incoados antes del 6 de diciembre de 2015 y el de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia con relación a los incoados en fechas posteriores, cuya resolución podrá, a su vez, ser recurrida en casación conforme a lo dispuesto en el artículo 848 LECrim. 3. La necesidad de despejar toda duda competencial antes de que se dé inicio al juicio oral, garantizando, incluso, un régimen reforzado de impugnación con un doble recurso -de apelación y casación- contra la resolución que se dicte y proscribiendo expresamente en el artículo 678 LECrim volver a reproducir en el acto del juicio oral la excepción de jurisdicción, no solo responde a razones de economía procesal o de evitación de dilaciones indebidas. La eventual anulación de un juicio por falta de jurisdicción puede dificultar seriamente la propia persecución del hecho justiciable y alterar los contenidos de los medios de prueba, además de los riesgos de «double jeopardy» que siempre comporta una decisión rescindente de esta naturaleza. 4. Como lógica consecuencia, la desatención por la parte de ese momento específico y preceptivo para cuestionar la jurisdicción del tribunal que ha ordenado, nada más y nada menos, la apertura del juicio oral ha de interpretarse como aceptación de la competencia de dicho tribunal para el enjuiciamiento de los hechos que conforman el objeto del proceso y del efecto «perpetuatio jurisdictionis» que se deriva -vid. STS 276/2024, de 20 de marzo-. Lo contrario -admitir que se puede cuestionar la jurisdicción del tribunal en un momento procesal intempestivo, prescindiendo del cauce específico y preceptivo previsto en la norma- supondría reconocer a las partes una suerte de poder dispositivo ilimitado sobre las reglas que estructuran el desarrollo del proceso cuyos costes en justicia y equidad resultan inasumibles. Precisamente, el respeto a la legalidad procesal, interpretada conforme a los valores y principios constitucionales, es la mejor garantía de que el proceso cumplirá adecuadamente los fines de adjudicación a los que debe servir. Como destacamos en la STS 822/2013, en un supuesto que aborda el cuestionamiento de la competencia objetiva de la Audiencia frente al Tribunal del Jurado, «(…) El legislador ha querido, por tanto, que al comienzo del juicio oral cualquier controversia acerca de la determinación de la competencia, haya quedado definitivamente zanjada. De ahí que arbitre incluso una casación anticipada contra la resolución que resuelve sobre esta materia en la fase intermedia. Con esta respuesta la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal. Su naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional. Precisamente por ello, hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía, al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio). Sin embargo, se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia. Baste citar, por ejemplo, la SSTS 464/2010, 30 de abril, referida a un supuesto de posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; o las SSTS 1481/2002, 18 de septiembre y 640/2000, 15 de abril, relacionadas ambas con una pretendida ilicitud probatoria» -vid. en el mismo sentido, SSTS 942/2016, de 16 de diciembre; 276/2024, de 20 de marzo -. 5. Concurre, en consecuencia, causa de inadmsisón que se transforma en causa de desestimación pues el motivo se pretende fundar sobre un gravamen claramente inexistente. El ahora recurrente, al no activar los específicos y prescriptivos mecanismos procesales para combatir la afirmada falta de jurisdicción del tribunal de enjuiciamiento, consintió la competencia. Su cuestionamiento intempestivo resulta contrario a la regla de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos, se previene en el artículo 11 LOPJ. 6. En todo caso, y a mayor abundancia, el argumento que sostiene el motivo carece de toda consistencia. La regla de competencia aplicable al supuesto que nos ocupa es la prevista en el artículo 23.4 e) LOPJ que abarca, sin duda alguna, los delitos de pertenencia a grupo u organización criminal terrorista de los artículos 571 y 572, ambos, CP. Sin perjuicio de la ordenación por la que opta el Código, diferenciando en secciones entre, por un lado, los delitos de estructura que incorporan un injusto sistémico propio y, por otro, los delitos concretos que respondan a las específicas finalidades constitutivas de naturaleza terrorista, lo cierto es que a todos ellos, incluidos en el mismo capítulo, tal como se previene específicamente en el artículo 573.2 CP, se les atribuye normativamente la consideración de delitos de terrorismo (sic). Atribución de la que derivan, además de los efectos procesales y sustantivos precisados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Código Penal y Ley General Penitenciara, los competenciales contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y, muy en especial, atendida la frecuente dimensión extra o pluriterritorial de la actividad terrorista, aquellos relativos a la atribución de jurisdicción a los tribunales españoles. Es obvio, por tanto, que, en el caso, la regla del artículo 23.4. e) LOPJ es norma especial de competencia respecto a la contemplada en el artículo 23.4. j) LOPJ.

 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 10 de julio de 2025. Recurso Nº: 5147/2024. Ponente: Excma. Sra. Dª. Susana Polo García.

Delito de asesinato. Prisión permanente revisable. Compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre la víctima menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. No hay » bis in idem» sino, un legítimo «bis in altera»

El artículo 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el artículo 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. La muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan.

FUNDAMENTO JURÍDICO

FDJ TERCERO (…) 3.3. En el caso, en el relato fáctico se hace constar, que » En hora no determinada, Sandra (…) el día NUM002 de 2020 dio a luz en su domicilio sitio en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Almeria) un bebé. El bebé que dio a luz Sandra el día NUM002 de 2020 nació vivo, después de ocho o nueve meses de gestación. Como consecuencia de los hechos, provocaron al bebé su asfixia por estrangulación, causándole la muerte por asfixia mecánica, ese mismo día. Sandra aprovechó que la bebé no podía defenderse debido a su condición de recién nacida. Finalmente, Sandra enterró el cuerpo del bebé junto a la puerta de su vivienda, debajo de un gran bidón, sin comunicarlo en ningún momento ni a sanitarios ni a autoridades policiales, siendo posteriormente encontrada la placenta dentro de una bolsa arrojada a una balsa de riego próxima a la vivienda de la acusada. La acusada realizó personal y materialmente los hechos descritos en los apartados anteriores. (…) Sandra agarró fuertemente con sus manos al bebé por el cuello y apretó, con la clara intención de acabar con su vida. El jurado ha declarado no probado, por unanimidad: Que Sandra produjera la muerte accidental de la recién nacida.». No es cuestionable en este supuesto el dolo directo, así se desprende de los hechos declarados probados: » Sandra agarró fuertemente con sus manos al bebé por el cuello y apretó, con la clara intención de acabar con su vida», descartando el Jurado la muerte accidental. El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona. 3.4. Por otro lado, en cuanto a la imposición de la pena de prisión permanente revisable, sobre la que el recurrente afirma que es inapropiada, explicamos en la sentencia 36/2023, de 26 de enero, que la doctrina de este Tribunal, reforzada por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional 585/2022, de 14 de junio, es clara al afirmar la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre la víctima menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. No hay » bis in idem» sino, en los términos precisados en la STS 701/2020, de 16 de diciembre, un legítimo «bis in altera». Como se afirma en la STS 367/2019, de 18 de julio, de la que se hace eco la STS de Pleno referida, » la consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De acuerdo con esta idea, el artículo 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el artículo 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP .(…)» -vid. en el mismo sentido, SSTS 367/2021, de 30 de abril; 704/2021, de 19 de septiembre; 719/2021, de 23 de septiembre-. Opción del legislador por el mayor castigo en atención a necesidades de especial protección a favor de determinados sujetos o colectivos sociales que no es mi mucho menos ajena a la estructura del Código vid. los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años y de personas especialmente vulnerables o determinados delitos cometidos contra la mujer cuando el victimario hombre es o ha sido su pareja-.

LABORAL

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 16 de julio de 2025, recurso n.º 3993/2024. Ponente: Excmo. Sr. D. ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER.

El Tribunal Supremo declarar que la indemnización por despido improcedente establecida en el artículo 56.1 ET no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas de cada caso, sin que ello suponga ni una vulneración del artículo 10 del Convenio 158 OIT ni del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, en los que solo se indica que la indemnización debe ser adecuada. No se trata de mandatos directamente aplicables, sino de declaraciones programáticas cuya virtualidad concreta exigiría una intervención legislativa. Las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales no resultan vinculantes ni en el ejercicio del control de convencionalidad que compete a esta Sala, ni en la interpretación del precepto

La cuestión debatida en el presente recurso es si la indemnización legal por despido puede ser superada y mejorada más allá de lo que el legislador español ha establecido, con carácter general, para todo despido que se califique de improcedente.

FUNDAMENTO JURÍDICO

El artículo 24 CSE revisada es, por tanto, un precepto programático que no identifica elementos concretos para fijar un importe económico o de otro contenido que permita colmar la patente inconcreción de su literalidad, o su extrema vaguedad. No puede considerarse, en modo alguno, como una norma directamente aplicable desplazando la aplicabilidad de las previsiones de derecho interno establecidas por el legislador ( artículo 56 ET).

(…)

Nuestros razonamientos en apoyo de tal conclusión señalaron que las expresiones «indemnización adecuada» y «reparación apropiada» no se identifican o especifican en términos o elementos concretos que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico determinado o de otro contenido. Esto es, el Convenio 158 OIT está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere, queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto.

A título de ejemplo, cuando el artículo 8 del citado convenio, señala que el ejercicio del derecho a recurrir contra la terminación de la relación de trabajo deberá serlo dentro de un plazo «razonable» después de su terminación, fue necesario que nuestro legislador concretara ese plazo, fijando un número concreto de días -veinte hábiles- como plazo que calificó de caducidad, no pudiéndose cuestionar que el número de días que se ha impuesto en nuestra regulación no se acomode a lo indicado en esa disposición, precisamente, por su imprecisión y la necesidad de que la legislación interna la desarrolle.

En definitiva y en lo que ahora interesa, del citado artículo 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e, incluso, haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el art. 56.1 del ET con carácter general y en los artículos 182.1.d) y 183 LRJS cuando el despido vulnere derechos fundamentales o libertades públicas.

… hemos insistido en que la indemnización tasada por la que ha optado nuestro legislador en el art. 56.1 ET, no puede decirse que esté al margen de la disposición internacional que tan solo indica que sea adecuada.

(…)

De la lectura de la decisión del CEDS y de su conclusión («El Comité considera que los límites establecidos por la legislación española no son lo suficientemente altos como para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para ser disuasorios para el empleador. El daño real sufrido por el trabajador en cuestión, vinculado a las características específicas del caso, puede no ser tenido en cuenta de manera adecuada, no en menor medida porque la posibilidad de compensación adicional es muy limitada. Por lo tanto, el Comité considera que a la luz de todos los elementos anteriores, el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24.b de la Carta no está garantizado de manera adecuada») se deduce que, también, las exigencias allí contenidas y la propia conclusión se construyen sobre las bases de múltiples conceptos y expresiones jurídicas con un alto grado de indeterminación que, precisamente por ello, pueden ser interpretados de forma diversa, de suerte que podría concluirse, perfectamente, que el sistema español cumple con las exigencias del CEDS. De hecho, si bien se mira, la recomendación final del Comité de Ministros es lo suficientemente etérea e inconcreta que deja un amplio margen de discrecionalidad al intérprete y al gobierno del país al que se destina.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 15 de julio de 2025, recurso n.º 5186/20243 Ponente: Excmo. Sr. D. ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO.

El Tribunal Supremo reitera su doctrina conforme a la cual no es posible recurrir en suplicación la sentencia dictada en la modalidad procesal de MSCT aunque la cantidad reclamada supere los 3000 euros.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación se centra en la recurribilidad de la dictada por el Juzgado de lo Social a propósito de una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (individual) acompañada de reclamación de cuantía.

FUNDAMENTO JURÍDICO

A partir de la STS 556/2023, de 14 de septiembre (rcud 2589/2020), dictada en Pleno, nuestra doctrina ha precisado que no cabe recurso de suplicación frente a la sentencia recaída en modalidad procesal de MSCT y litigio de carácter individual aunque incorpore reclamación de cuantía superior a 3.000 € derivada de aplicar la decisión empresarial impugnada. Así se desprende de una interpretación sistemática, teleológica y literal de los preceptos procesales en presencia (arts.138.7; 191.2.e y 191.2 LRJS) y de su entendimiento acorde con las garantías constitucionales (art. 24 CE).

En casos como los resueltos por las SSTS 42/2024 de 11 junio (rcud 739/2021) y 840/2022, de 19 de octubre (rcud 1363/2019) hemos explicado que la sentencia recaída en materia de MSCT de carácter individual con invocación de derechos fundamentales, es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales; lo que supone que la Sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales.

Del mismo modo, la STS 540/2024 de 11 abril (rcud 1015/1023) admite recurso de suplicación porque la demanda vinculaba expresamente la indemnización reclamada con la denunciada vulneración de derechos fundamentales y no con los efectos de la MSCT.

EXTRANJERÍA

Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 03 de julio de 2025 en el asunto C‑610/23 [Al Nasiria].

Obligación de comparecencia personal ante la autoridad encargada de examinar el recurso.

El Tribunal de Justicia señala que una normativa nacional que establece la obligación de comparecer personalmente ante el órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre un recurso interpuesto contra una decisión que deniega una solicitud de protección internacional y, en caso de incumplimiento de esta obligación, una presunción similar a una presunción de retirada o de desistimiento implícito de tal solicitud puede, en principio, estar justificada habida cuenta del objetivo de rapidez perseguido por la Directiva 2013/32, del principio de seguridad jurídica y del buen desarrollo del procedimiento de examen de las solicitudes de protección internacional.

La obligación procesal que requiere que los solicitantes que hayan interpuesto un recurso comparezcan personalmente ante los comités independientes de recurso, establecida por la normativa nacional controvertida, puede contribuir a que se alcancen los objetivos perseguidos. En efecto, en la medida en que permite una tramitación más eficaz de las solicitudes presentadas por los solicitantes que conservan un interés en el resultado de su recurso, evitando al mismo tiempo el examen de las solicitudes que han quedado sin objeto, contribuye al buen desarrollo del procedimiento de examen de las solicitudes de protección internacional.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de que un solicitante de protección internacional incumpla la obligación procesal de comparecer personalmente ante el órgano jurisdiccional competente para resolver su recurso contra la decisión que deniega su solicitud, cuyo único objetivo es acreditar que se encuentra presente en el territorio nacional y no el de ser oído, establece una presunción de interposición abusiva del recurso y dispone que debe desestimarse por ser manifiestamente infundado”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 10 de julio de 2025. Recurso nº 1963/2023. Ponente: Excma. Sra. Ángeles Huet de Sande.

Extensión a los padres y hermanos menores de edad de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de enfermedad sobrevenida otorgada a menor de edad.

Concedida a un extranjero menor de edad la autorización de residencia temporal por razones humanitarias por razón de enfermedad sobrevenida de carácter grave regulada en el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el superior interés del menor determina que sus padres y otros hermanos igualmente menores de edad que convivían con él en España al tiempo de sobrevenirle la enfermedad puedan acogerse también a esa autorización contemplada en el artículo 126.2 del citado real decreto.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si concedida a un extranjero menor de edad la autorización de residencia temporal por razones humanitarias por razón de enfermedad sobrevenida de carácter grave regulada en el artículo 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, REX), puede invocarse la protección del derecho a la unidad familiar para que otros integrantes de la unidad familiar que así lo soliciten puedan acogerse a esta misma clase de autorización o si, por el contrario, éstos necesariamente han de acogerse a las diversas autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales que dicha norma contempla en función de su respectiva situación fáctica y, en todo caso, al supuesto previsto en el inciso final del apartado 4 de la disposición adicional primera de esta disposición reglamentaria referido a las «autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento».

La respuesta a esta cuestión no puede desvincularse de la realidad a la que responde que deriva de los autos recibidos y a la que hemos hecho referencia en el primer fundamento (art. 89.2.f LJCA): se trata de un menor de edad que se encuentra en España acompañado de una hermana, también menor de edad, y de sus padres, titulares de la patria potestad sobre ambos, al que sobreviene una enfermedad grave que requiere de una asistencia sanitaria especializada que no puede ser prestada en su país de origen y cuya falta de prestación pone en grave riesgo su salud o su vida, y al que, por esta razón, le es concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones humanitarias al amparo del art. 126.2 REX para que pueda ser tratado en España.

Pues bien, la concesión al menor de esta autorización de residencia temporal por estas circunstancias excepcionales obliga a extender la misma autorización a su hermana menor de edad y a ambos progenitores que con él conviven en España al tiempo de sobrevenir la enfermedad si no se quiere dejar a ambos menores en situación de absoluto desamparo.

La autorización de residencia concedida al menor aquejado de la enfermedad sobrevenida no puede privarle de la asistencia que deriva de la patria potestad de sus progenitores a quienes corresponde su guarda y protección, así como el necesario complemento de su capacidad de obrar que resultará imprescindible en la toma de decisiones en relación con el tratamiento médico que justifica el otorgamiento de aquella autorización. De ahí su carácter inescindible.

Esta necesidad de ejercicio de la guarda, protección y complemento de la capacidad de obrar del menor por parte de sus progenitores durante el tratamiento, que conlleva la patria potestad, hace que no pueda someterse la autorización de residencia de sus padres, que con él convivían en España en el momento de sobrevenirle la enfermedad, a un régimen de autorización excepcional distinto del previsto en el art. 126.2, como puede ser el regulado en la disposición adicional primera, apartado cuarto, inciso final, REX, al que alude la sentencia recurrida. Se trata de autorizaciones de residencia, la del menor aquejado de la enfermedad y la de los padres -y por evidente extensión la de la hermana menor de edad-, indisolublemente ligadas a la situación de enfermedad de aquél y que, por tanto, deben estar amparadas por el mismo precepto.

La desvinculación entre la autorización de residencia concedida al menor por esta circunstancia excepcional y la de sus padres -y por extensión la de su hermana menor- supone incurrir en un riesgo de desmembramiento de la familia por ellos constituida incompatible con la situación de vulnerabilidad propia del menor y con seria incidencia en la finalidad misma de la autorización, la prestación del tratamiento médico necesario para proteger su salud y su vida, que se vería seriamente comprometida con la ausencia de la necesaria asistencia y protección de sus padres.

La autorización por circunstancias excepcionales contemplada en el art. 126.2 REX, cuando se concede a un menor de edad, debe ser en todo caso interpretada a la luz de las normas internas y convencionales que contemplan los derechos del niño, la supremacía de su interés superior y la necesidad de su protección integral y, preferentemente, en su ámbito familiar: art. 39 CE, arts. 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y art. 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Y de todo ello deriva que el otorgamiento a un menor de esta autorización por circunstancias excepcionales del art. 126.2 REX no puede separarle de su familia -padres y hermana menor-, si no quiere ponerse en serio riesgo la atención que durante la asistencia médica ha de recibir el niño y, con ello, el superior interés del mismo.

En definitiva, al otorgarse esta autorización debe prestarse una consideración primordial al superior interés del niño y ello resulta incompatible con la desvinculación de dicha autorización de la que deba concederse a sus padres -y por extensión a su hermana menor- con fundamento en esa misma enfermedad sobrevenida que aqueja al niño para prestarle durante su tratamiento la asistencia y protección familiar necesarias que derivan de la patria potestad que aquéllos ejercen”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 11 de julio de 2025. Recurso nº 5238/2023. Ponente: Excmo. Sr. Francisco Javier Pueyo Calleja.

Para la obtención de una autorización de residencia y trabajo de mujeres víctimas de violencia de género debe exigirse además el requisito de ausencia de antecedentes penales, pero realizando un ejercicio de ponderación.

Al supuesto previsto en el artículo 31 bis LOEX, relativo a la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, le resulta aplicable , además, lo previsto en el artículo 31.5 de la propia LOEX, referido a las autorizaciones de residencia temporal, que establece como requisito el que los extranjeros solicitantes carezcan de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español. Y siendo aplicable el requisito de ausencia de antecedentes penales, éste no debe aplicarse de manera automática sino que debe realizarse un juicio de ponderación debiendo tomarse en consideración para resolver la solicitud, el tipo de delito cometido y su vinculación o incidencia en el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, y las demás circunstancias de la víctima de violencia de género solicitante de residencia temporal y trabajo.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“QUINTO. La doctrina jurisprudencial establecida en relación con las cuestiones de interés casacional planteadas.

5.1.El auto de admisión ha considerado necesario que abordemos, en primer lugar, la interpretación que debe darse al artículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX) y que dilucidemos, en concreto, en primer lugar si al supuesto previsto en dicho precepto, relativo a la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres víctimas de violencia de género, le resulta aplicable lo previsto en el artículo 31.5 de la propia LOEX, referido a las autorizaciones de residencia temporal, que establece como requisito el que los extranjeros solicitantes carezcan de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español; y en segundo lugar, si en caso de ser aplicable el requisito de ausencia de antecedentes penales, este debe aplicarse de manera automática o debe realizarse un juicio de ponderación entre los delitos cometidos y su vinculación al orden público o a la seguridad pública y tener en cuenta en su caso, las circunstancias de la víctima de violencia de género solicitante de residencia temporal y trabajo.

5.2. La normativa aplicable señala:

a) El artículo 31.5 de la LOEX establece que «para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido».

b) Por su parte, el artículo 31 bis de la LOEX preceptúa lo siguiente:

«Artículo 31 bis. Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.

1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.

2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, el expediente administrativo sancionador incoado por infracción del artículo 53.1.a) de esta Ley será suspendido por el instructor hasta la resolución del procedimiento penal.

3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales.

4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria, se notificará a la interesada la concesión de la residencia temporal y de trabajo solicitada. En el supuesto de que no se hubiera solicitado, se le informará de la posibilidad de conceder a su favor una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales otorgándole un plazo para su solicitud.

Cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo sancionador inicialmente suspendido.»

Este último precepto fue añadido a la LOEX por el artículo único.34 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, haciéndose expresa referencia en la exposición de motivos de esta Ley de reforma a que: «[…] el nuevo artículo referido a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, que les ofrece la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales y que pretende facilitar la denuncia de estos hechos».

5.3. Esta Sala en la interpretación del requisito de carecer de antecedentes penales ha establecido doctrina referida a la autorización de residencia de larga duración en STS n.º 558/2022 de 10 de mayo (RCA 7466/2019), entre otras ( STS n.º 1305/2019 de 3 de octubre, RCA 7163/2018; STS n.º 1398/2019 de 21 de octubre, RCA 7229/2018; STS n.º 1132/2020 de 29 de junio, RCA 4687/2019), que señala:

«1) La existencia de antecedentes penales en los últimos cinco años impide, en principio, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración.

2) Sin embargo, ello no excluye que, atendiendo al principio de proporcionalidad, también deban tomarse en consideración para resolver dicha solicitud el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.»

5.4. Debemos adelantar, en respuesta a la primera cuestión casacional, que la previsión del artículo 31.5 LOEX (requisito de ausencia de antecedentes penales) es también aplicable al supuesto regulado en el artículo 31 bis (autorización de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género) por las siguientes razones:

a) El artículo 31 bis (introducido por LO 2/2009) introduce un nuevo supuesto de autorización de residencia temporal con un régimen específico en atención a las circunstancias que le sirven de base (mujeres víctimas de violencia de género) y la finalidad que persigue (fomentar la denuncia de tales hechos sin que la mujer víctima de violencia tenga como freno la posibilidad de obtener efectos administrativos negativos por ello).

b) Pero este régimen específico en determinados aspectos y la finalidad perseguida no derogan la exigencia del requisito de que tratamos (carencia de antecedentes penales) regulado en el artículo 31.5 LOEX que es exigible a las autorizaciones de residencia temporal, como exigencia legal inherente a la naturaleza teleológica de la autorización de residencia temporal tal y como está regulado actualmente en nuestra normativa.

c) Esta interpretación cohonesta con la doctrina de esta Sala en relación con la interpretación del requisito de «carecer de antecedentes penales» y la aplicación del principio de proporcionalidad aún en los casos en que existan tales antecedentes penales, como hemos expuesto anteriormente.

d) La exigencia del requisito de carecer de antecedentes penales (en la recta interpretación dada por esta Sala) supone por un lado un parámetro de control por la Administración de las autorizaciones de residencia temporal en la apreciación de un requisito (acorde a la naturaleza teleológica de estas autorizaciones en la regulación normativa) base de la ordenación por el Estado de la entrada y permanencia de los extranjeros en su territorio preservando la seguridad de los ciudadanos y el orden público interno; y por otro lado, ante su concurrencia, la exigencia de la aplicación del principio de proporcionalidad supone para el interesado un garantía toda vez que le garantiza la ponderación de sus circunstancias personales concurrentes (en nuestro caso y en particular la condición de mujer víctima de violencia de género), lo que dota de coherencia integral básica al sistema de autorizaciones de residencia temporal.

e) En esta misma línea ya apuntó esta Sala en STS n.º 735/2023 de 30 de mayo (RCA 3568/2022), resolviendo otro supuesto distinto pero en línea de principio, que: «[…] Ciertamente, el hecho de que se trate de una excepción al régimen general de las autorizaciones temporales de residencia significa que no es posible aplicar miméticamente los requisitos exigidos por una regulación general que la propia norma, ley y reglamento, ha querido excepcionar, pero ello no excluye de forma absoluta, pues el precepto tampoco lo impide, que alguno de los requisitos propios del régimen general pueda ser de aplicación, siempre que sea compatible con la concreta circunstancia excepcional que permite solicitar esta particular autorización de residencia, esto es, siempre que el requisito en cuestión sea compatible con la finalidad perseguida por el supuesto concreto de naturaleza humanitaria de que se trate. El examen de la aplicabilidad de los trámites y requisitos previstos por la norma para el régimen general a los supuestos excepcionales de autorización de residencia temporal vendrá dado, en definitiva, por el análisis de la finalidad que trata de conseguirse con dicho régimen excepcional y la virtualidad que en el mismo pueda adquirir dicho trámite o requisito a los efectos de la decisión que finalmente haya de adoptarse. No puede excluirse, por tanto, que en la tramitación de las autorizaciones temporales de residencia por razones excepcionales de tipo humanitario y, en concreto, en la que nos ocupa, relativa a enfermedad grave sobrevenida no atendible en el país de origen, se recaben informes que permitan valorar la decisión que ha de adoptar la Administración desde la perspectiva de la seguridad y el orden públicos que es a lo que atiende la emisión del informe policial referido en el art. 69.1.e) REX. La ordenación por el Estado de la entrada y permanencia de los extranjeros en su territorio, como función propia de la soberanía, reclama valorar, junto a los derechos fundamentales de la persona, la necesidad de mantenimiento de la seguridad de los ciudadanos y el orden público interno como garantía de la convivencia y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, y esta función esencial del poder público, a la que responde el informe policial que se prevé en la regulación general de las autorizaciones de residencia, no desaparece, no puede considerarse excluida de las decisiones de autorización de residencia que responden a motivos humanitarios ni, por tanto, de la que aquí nos ocupa.»

5.4. Contestada afirmativamente la primera cuestión casacional, resolveremos ahora la segunda también en sentido afirmativo:

a) En esta cuestión seguiremos la doctrina contenida, en línea de principio, en nuestras en STS n.º 558/2022 de 10 de mayo (RCA 7466/2029), entre otras ( STS n.º 1305/2019 de 3 de octubre, RCA 7163/2018 -ésta también referida no solo a la autorización de larga duración sino también a la residencia temporal-; STS n.º 1398/2019 de 21 de octubre, RCA 7229/2018: STS n.º 1132/2020 de 29 de junio, RCA 4687/2019), en donde se señalaba, en síntesis, que este requisito de carecer de antecedentes penales debía interpretarse a la luz los artículos 20 TFUE, 6 de la Directiva 2003/109/CE, y la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, y por lo tanto no apreciarse de manera automática e indiscriminada sino realizando un ejercicio de ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el solicitante.

b) Por ello cabe concluir aquí que, siendo aplicable el requisito de ausencia de antecedentes penales en el supuesto que nos ocupa, este no debe aplicarse de manera automática sino debe realizarse un juicio de ponderación debiendo tomarse en consideración para resolver la solicitud el tipo de delito cometido y su vinculación o incidencia en el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, y las demás circunstancias de la víctima de violencia de género solicitante de residencia temporal y trabajo.

5.4. Concretando la doctrina jurisprudencial que nos exige el Auto de admisión señalamos:

a) Al supuesto previsto en el artículo 31 bis LOEX, relativo a la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, le resulta aplicable , además, lo previsto en el artículo 31.5 de la propia LOEX, referido a las autorizaciones de residencia temporal, que establece como requisito el que los extranjeros solicitantes carezcan de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) Y siendo aplicable al supuesto que nos ocupa el requisito de ausencia de antecedentes penales, éste no debe aplicarse de manera automática sino que debe realizarse un juicio de ponderación debiendo tomarse en consideración para resolver la solicitud, el tipo de delito cometido y su vinculación o incidencia en el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, y las demás circunstancias de la víctima de violencia de género solicitante de residencia temporal y trabajo”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. quinta, de fecha 17 de julio de 2025. Recurso nº 4517/2023. Ponente: Excma. Sra. María Concepción García Vicario.

Cuando se invoca la presentación electrónica de una solicitud de inicio de procedimiento administrativo y no resulta acreditada su efectiva presentación, aunque sí el abono de la tasa administrativa asociada a aquél, no puede tenerse por no presentada la referida solicitud o en su caso, por decaído en su derecho al solicitante, sin previo requerimiento de subsanación.

En aquellos supuestos en que se invoca la presentación electrónica de una solicitud de inicio de procedimiento administrativo y no resulta acreditada su efectiva presentación, aunque sí el abono de la tasa administrativa asociada a aquél, NO puede tenerse por no presentada la referida solicitud o en su caso, por decaído en su derecho al solicitante, SIN previo requerimiento de subsanación.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“SEXTO.- Normas objeto de interpretación y doctrina jurisprudencial recaída al efecto.

A.El auto de admisión, identifica como normas que, en principio, debemos interpretar el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 68 de la Ley 39/2015, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El art. 217.3 de la LEC dispone que «Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

Y el art. 68 de la Ley 39/2015, a propósito de la subsanación y mejora de la solicitud, dispone lo siguiente:

«1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.»

B.-Es jurisprudencia reiterada de esta Sala en relación con la denominada «carga de la prueba» la recogida en sentencia de 19 de marzo de 2007 (rec. 6169/2001) a la que se remiten, entre otras, las posteriores de 6 de julio de 2018 (rec. 1767/2016) y de 18 de marzo de 2021 (rec. 6391/2019) conforme a la cual:

«Si de teorizar se tratase habríamos de recordar, en primer lugar, que cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino que es «una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés»; y su determinación sirve para señalar en cuál de las partes recae la consecuencia derivada de la falta de ejercicio de esa facultad.

Cualquiera de las partes tiene la facultad de proponer y practicar pruebas en el proceso. El problema es determinar quién debe soportar el riesgo de la falta de prueba. Las reglas que distribuyen entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella importan sólo para el supuesto de que el hecho o hechos de que se trate no lleguen a ser probados. En otros términos, a tales normas acude el Juez o Tribunal, no para determinar en la fase probatoria cuál de las partes, demandante o demandado, ha de probar un hecho, sino para señalar en el momento de dictar sentencia, cuál de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparece probado. El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que la de determinar las consecuencias de la falta de prueba ( STS 9 abr. 1996 ). El Juez o Tribunal está obligado a fallar en todo caso ( art.1.7 CC ); el proceso no puede terminar nunca en un non liquet por falta de prueba y las normas sobre la carga de la prueba determinan contra cuál de las partes ha de fallarse cuando, al final del proceso, no aparezca probado el hecho o los hechos que condicionan el efecto pedido por la parte.

Así se concibe la carga de la prueba como «el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia».

El juez o Tribunal, en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes a fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable. En el supuesto de que al Juez o Tribunal no le sea posible vencer el estado de incertidumbre -por la falta de prueba o por insuficiencia de la practicada-, el ordenamiento jurídico señala explícita o implícitamente las reglas en virtud de la cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto. Estas reglas o criterios por los que se atribuye a cada parte la incumbencia de probar cierto tipo de hechos constituyen o precisan la llamada carga de la prueba. Así se refleja, en la actualidad, en el artículo 217.1 LEC/2000 , relativo a la carga de la prueba, que dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudoso unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

El reparto de la carga de la prueba entre las partes debe responder a una determinación legal, de ius cogens sustraída a la disponibilidad de las propias partes. Este Alto Tribunal ha señalado que la infracción del principio de dicha carga es susceptible de invocarse en casación, a diferencia de la errónea valoración de la prueba ( STS 28 jun. 1996 ).

A pesar de ello, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad con el citado artículo 217 de la LEC/2000 , ni la LJ ni la LEC de 1881 se referían de modo expreso a esta materia. Se acudía al artículo 1.214 CC , ubicado sistemáticamente en la regulación de la prueba de las obligaciones, según el cual «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que se opone», y se elaboraba un principio general que atribuía a cada parte la carga de la prueba sobre los presupuestos de hecho de las normas que invocaban en su favor. Si no aparece probado un hecho relevante para la aplicación de la norma, no puede aplicarse ésta. Así resultaba que al actor se le atribuía la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. La vigencia de este principio ha de conectarse, sin embargo, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, como reiteradamente ha señalado también la Jurisprudencia de esta Sala.

En definitiva, cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión; regla, a veces, corregida por el criterio de la mayor facilidad de una de las partes en la aportación de la prueba concreta y por el de la participación del órgano jurisdiccional en la investigación de los hechos. En este sentido se ha manifestado en ocasiones el Tribunal Supremo; así, en Sentencia de 20 mar. 1989 , señala: «… El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra…». Igualmente, en Sentencia de 26 jul.1996 , expresamente se señala que el onus probandi se traslada a la Administración cuando es ella la que tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba. Por consiguiente, ha de atenderse también al cumplimiento de la doctrina legal que, dentro del marco del juego de la carga de la prueba, atribuye, en definitiva, el «onus probandi» a quien, por su posición y función, dispone o tiene «más facilidad» para asumirlo.»

Pues bien, una vez expuesta -aun de forma resumida- la doctrina establecida en las citadas sentencias, debemos señalar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, remitiéndonos a lo razonado en las mencionadas resoluciones judiciales en cuanto fuere necesario.

C.-A los efectos de este recurso, ha de tenerse presente asimismo la doctrina relativa a si el artículo 71 LRJPAC -de redacción similar al artículo 68 Ley 39/2015- resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación; doctrina reflejada en la sentencia de 31-5-2021 (rec. 6119/2019), reiterada posteriormente en sentencias de 16 de junio y 6 de julio de 2021 ( rec. 7452/2019 y 814/2020, respectivamente), así como en la de 10-3-2022 (rec. 4145/2020).

La referida STS de 31-5-2021 se pronuncia en los siguientes términos:

«QUINTO.- Abordando ya la cuestión de interés casacional objetivo, esta Sala no alberga ninguna duda sobre la respuesta: el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la «firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio», en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015 , está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal . Y que la vigente legislación de procedimiento administrativo ha sido ya pensada para la llamada «Administración electrónica» resulta evidente de la simple lectura de la citada Ley 39/2015, para la que el modo tendencialmente normal de comunicación entre la Administración y los particulares es el electrónico. Así las cosas, sería sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión de firma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas omisiones que, sin referirse a la firma electrónica propiamente dicha, afectan a la «acreditación de la autenticidad de la voluntad» del solicitante, como podría ser el paso final de validar lo formulado y enviado por vía electrónica.

Es cierto que la Ley 30/1992, temporalmente aplicable al caso aquí examinado, fue elaborada en un contexto histórico y cultural diferente, aún apegado a los modos tradicionales de comunicación. Sin embargo, la previsión de su art. 71 es similar, como queda dicho, a la recogida en el vigente art. 68 de la Ley 39/2015 , por no mencionar que la interpretación de la antigua norma a hechos acaecidos en la segunda década de este siglo no puede por menos de hacerse teniendo en cuenta la realidad social de ese momento, tal como exige el art. 3 del Código Civil . En otras palabras, en ese momento la firma electrónica era legalmente firma a efectos de las solicitudes presentadas a la Administración, por lo que no había ya ninguna razón por la que no le fuese aplicable lo previsto en el art. 71 de la Ley 30/1992 .»

Avanzando un paso más, mediante auto de admisión de 6 de julio de 2023 recaído en el recurso 1905/2021, se entiende que la cuestión que presenta interés casacional objetivo estriba en determinar si la posibilidad de subsanación prevista en el art. 68 de la Ley 39/2015 resulta de aplicación en los supuestos de «presentaciones telemáticas no finalizadas», de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación.

Tal cuestión ha sido objeto de examen en sentencia de 15 de enero de 2024 (rec. 1905/2021) reproduciendo lo dicho en sentencia de 31 de mayo de 2021 (rec. 6119/2019).

Añadir que dicha resolución se pronuncia expresamente sobre la objeción que planteaba la Letrada de la Junta de Andalucía sobre que la interpretación seguida por la Sala era errónea y debería ser corregida. En sustancia, sostiene que la Junta de Andalucía no niega que el art. 68 de la Ley 35/2015 sea aplicable a las solicitudes presentadas por vía telemática: lo que afirma es que dicho precepto legal no es aplicable cuando no ha habido presentación de la solicitud. Para que quepa la subsanación es preciso, a su modo de ver, que haya habido una solicitud; lo que no ocurre en casos como este, en que la solicitud por vía telemática no llega a realizarse.

A lo que responde la sentencia de 15.01.2024 de este Tribunal:

«Esta objeción no puede acogerse, porque el recurrente sí realizó operaciones por vía telemática tendentes a la presentación de su solicitud.

Cosa distinta es que, por unas razones u otras, no siguiera los pasos adecuados y su solicitud no quedase registrada. Es precisamente en este punto donde hay que llamar la atención sobre los deberes que incumben a la Administración para el arraigo y la buena marcha de su funcionamiento por medios telemáticos. En efecto, al enunciar los derechos de las personas en el procedimiento administrativo, el art. 13 de la Ley 39/2015 declara en su apartado b): «A ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas.» Ello significa que la Administración no puede fundar sus actos desfavorables para los particulares en la mera falta de pericia de estos para el manejo de medios telemáticos. Debe, por el contrario, demostrar que ha hecho lo razonablemente posible para facilitarles el correcto uso de los mismos, así como la subsanación de errores y omisiones; algo que, en el presente caso, no consta que hiciera.»

Y por eso, concluye estimando el recurso «declarando el derecho del recurrente a que la Administración le dé un plazo de diez días para subsanar la falta de firma electrónica y registro de su solicitud,así como su derecho a participar en dicho proceso selectivo siempre que realice la necesaria subsanación».

Nuevamente, hemos de significar que, a nuestro juicio, no cabe apreciar en este momento la concurrencia de motivo alguno que pudiera justificar una modificación de dicha doctrina, remitiéndonos a lo allí razonado en cuanto fuere necesario.

SÉPTIMO.- Fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la cuestión de interés casacional aquí planteada.

I.El auto de admisión ha entendido que si bien es cierto que la presentación de solicitudes por vía telemática no finalizadas ha sido tratado en alguna sentencia -como en la de 31 de mayo de 2021 (RC 6119/2019)- considera conveniente que la Sala se pronuncie nuevamente para profundizar sobre la cuestión, en los términos que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente, apreciando que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

«Determinar si en aquellos supuestos en que se invoca la presentación electrónica de una solicitud de inicio de procedimiento administrativo y no resulta acreditada su efectiva presentación, aunque sí el abono de la tasa administrativa asociada a aquél puede tenerse por no presentada la referida solicitud o en su caso, por decaído en su derecho al solicitante, sin previo requerimiento de subsanación.»

II.-Partiendo de que como tiene declarado este Tribunal, el art. 68 de la Ley 39/2015 resulta aplicable a las solicitudes presentadas por vía telemática no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante, sin previo requerimiento de subsanación. Y teniendo en cuenta que ha extendido tal pronunciamiento a casos en que no consta que la solicitud por vía telemática llegara a realizarse, no quedando debidamente registrada, cual es el caso que aquí nos ocupa, con independencia que ello traiga causa de no seguirse los pasos adecuados o por defectuoso funcionamiento de la plataforma electrónica, entendemos que el hecho de que tal solicitud no quedase registrada no constituye óbice alguno para aplicar las previsiones del art. 68 citado, llamando nuevamente la atención sobre los deberes que incumben a la Administración para el arraigo y la buena marcha de su funcionamiento por medios telemáticos.

Como ya razonó esta Sala en su sentencia inicial de 31.05.2021, la Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo.

Más aún, cuando la Administración conoció que el recurrente y su empleador habían abonado las tasas correspondientes a la tramitación de la modificación de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, asociándose en la plataforma telemática el abono de dichas tasas -de lo que sí existe justificante de presentación- a un expediente identificado e individualizado con una numeración específica, no habiéndose practicado requerimiento alguno para subsanación que establece el artículo 68 de la Ley 39/2015 al detectar -tras la presentación de las tasas pagadas- la no constancia o inexistencia de la solicitud formulada a través de la plataforma y documentos acompañados con la misma.

III.-En consecuencia, la respuestade esta Sala a la cuestión casacional planteada es que «en aquellos supuestos enque se invoca la presentación electrónica de una solicitud de inicio de procedimiento administrativo y no resulta acreditada su efectiva presentación, aunque sí el abono de la tasa administrativa asociada a aquél, NO puede tenerse por no presentada la referida solicitud o en su caso, por decaído en su derecho al solicitante, SIN previo requerimiento de subsanación.»

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 10 de julio de 2025. Recurso nº 3013/2022. Ponente: Excma. Sra. María Pilar Cáncer Minchot.

Alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: relación entre el requisito de habitualidad del art. 305 TRLGSS y la compatibilidad entre trabajo y pensión del art. 213.4 del mismo texto.

El hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional no es, con carácter general, un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la procedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; si bien la comparación de los ingresos con la cifra del Salario Mínimo Interprofesional constituye un indicio apto para analizar la concurrencia del requisito de habitualidad, cuyo mayor o menor vigor debe apreciarse en atención a la normativa reguladora y las características propias de cada actividad. Ahora bien, cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el encuadramiento y alta en el RETA del pensionista de jubilación no procede cuando concurra el supuesto de hecho allí previsto, es decir, que perciba una pensión de jubilación contributiva y realice trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual; sin que proceda, en tal caso, analizar la concurrencia o no del requisito de habitualidad. A los efectos del artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., los ingresos anuales deben computarse conforme a los parámetros fijados por la legislación fiscal y en términos netos, es decir, excluyendo de los rendimientos íntegros los gastos deducibles de acuerdo con dicha legislación fiscal.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“CUARTO.- Sobre el fondo. Decisión de la Sala sobre la primera parte de la cuestión planteada

Recordemos que la cuestión identificada en el auto de admisión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

«1. Determinar si el hecho deque los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional es o no un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la procedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

…»

De su lectura se aprecia que el interrogante se centra en la delimitación del requisito de habitualidad de la actividad económica a los efectos del encuadramiento en el RETA y, en particular, si la no superación de un determinado nivel de ingresos, cifrado en el salario mínimo interprofesional (SMI), excluye, en todo caso, la verificación de aquel requisito y, por ende, la procedencia del alta en el RETA.

1.- El requisito de habitualidad en la normativa

El análisis ha de partir, ineludiblemente, de la regulación normativa del citado requisito de habitualidad. Éste se contiene, en primer lugar, en el artículo 305 del TRLGSS que establece (todos los subrayados son añadidos):

«1.Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo. […]».

Con igual alcance se pronuncia el artículo 1.1 Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo que, al definir el ámbito subjetivo de aplicación de la ley, dispone:

«1. La presente ley se aplicará a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. […]».

Disposición relevante a nuestros efectos puesto que, según establece el artículo 23.2 de la citada Ley 20/2007, la protección social pública de estos trabajadores autónomos se instrumenta, con carácter general, a través del RETA.

También el artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, dispone en términos semejantes:

«Artículo segundo. Concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo.

Uno. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Dos. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta.

Tres. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo».

Por su lado, el artículo 323 del TRLGSS, que es mencionado por la cuestión con interés casacional junto con el artículo 305 TRLGSS antes reproducido, se limita a disponer lo siguiente:

«1. Quedarán comprendidos en este sistema especial los trabajadores por cuenta propia agrarios, mayores de 18 años, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

2. El régimen jurídico de este sistema especial se ajustará a lo dispuesto en este título y en sus normas de aplicación y desarrollo, con las particularidades que en ellos se establezcan».

Como puede observarse, la normativa condiciona la inclusión en el campo de aplicación del RETA, entre otros aspectos, a que la actividad económica se realice de forma habitual. Sin embargo, estas normas no configuran con precisión el alcance de esta noción ni identifican los parámetros que deben emplearse para delimitarla, más allá de acotadas indicaciones sobre los trabajos de temporada y la presunción por titularidad de establecimiento abierto al público.

En la dirección de concretar estos parámetros, la disposición adicional 4ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, estableció lo siguiente:

«Disposición adicional cuarta. Estudio del concepto de habitualidad a efectos de la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

En el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular, se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual».

Sin embargo, tal previsión no fructificó en norma alguna, por lo que podemos concluir que la noción de habitualidad constituye, en atención a la regulación normativa expuesta, un concepto jurídico indeterminado.

2.- La interpretación de la habitualidad dada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo

A la vista de lo anterior, este Tribunal Supremo, tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo como la Sala de lo Social, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance del concepto de habitualidad que contenían las sucesivas normativas con igual nota de vaguedad.

La primera referencia que debemos considerar es la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1987 (rec. 688/1987), a la que se remite la posterior de 2 de diciembre de 1988 (rec. 2705/1987), ambas relativas a subagentes de seguros. En la primera de ellas se señaló:

«Por otro lado el régimen legal del Decreto 2.530/70 de 20 de agosto de 1970, y la OM. de 24 de septiembre de 1970, que regulan, específicamente, el régimen Especial de Autónomos, determinan, claramente, que se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo «aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo…» (artículo 2 del Decreto, siendo pues entre las notas características de este régimen especial la realización de trabajo de forma personal y directa y la habitualidad de la misma. Esta característica de habitualidad, esencial para conceptuarla relación, hay que conectarla con la realización del trabajo. Queremos con ello indicar que la habitualidad no es confundible con la periodicidad, sino que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que el trabajador desempeñe. Y esta nota-que en el caso enjuiciado no se da pues el actor es empleado de banca, según puede verse en la comparecencia de los poderes generales para pleitos, que obran en las actuaciones-, salvo excepciones, no se compagina en los subagentes productores de seguros, toda vez que esta labor es secundaria o complementaria de otra principal que constituye el núcleo central de la actividad productiva, con la que el trabajador complementa los ingresos necesarios para sufragar sus atenciones personales o familiares, por lo que ante la inexistencia de esta nota esencial, definidora del régimen especial de autónomos, el acta levantada por el Inspector sobre falta de afiliación y cotización a dicho régimen carece de cobertura normativa y las resoluciones impugnadas que la confirman devienen en ser contrarias a derecho y deben de ser anuladas como acertadamente se realiza en la sentencia apelada, que por tal causa ha de ser confirmada en todas sus partes […]» (FJ 3º).

Es decir, en este primer momento, se vincula la habitualidad con las notas de cotidianeidad y de principalidad productiva de la actividad del trabajador, estableciendo una expresa distinción entre el carácter habitual y el carácter periódico de los trabajos.

Posteriormente, la Sala de lo Social dictó la sentencia de 29 de octubre de 1997 (rcud. 406/1997), también referida a subagentes de seguros, en la que se profundizó en la posibilidad de verificar la habitualidad de la actividad a partir de indicadores retributivos y se afirmó lo siguiente:

«TERCERO.- El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa ( STS 21-12-1987 y 2-12-1988 ) tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Así ocurre en concreto, respecto de los subagentes de seguros, cuya retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes.

A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable.

La conclusión del razonamiento es que la sentencia impugnada ha dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste, que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad del subagente de seguros constituya también su medio de vida, no se ajusta en cambio a derecho. La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas» (FJ 3º).

Algunos años más tarde, la Sala de lo Social matizó o aclaró el alcance del anterior criterio, con ocasión de diversos recursos sobre agentes de seguros, en los siguientes términos -reproducidos de la sentencia de 9 de diciembre de 2003 (rcud. 895/2002)-:

«El criterio de la habitualidad, aplicable en exclusiva a los subagentes de seguros, precisa de una determinación para la que se ha establecido jurisprudencialmente el importe del salario mínimo interprofesional como determinante de dicha habitualidad, lo que no quiere decir que deba establecerse una equiparación conceptual entre la habitualidad y un determinado nivel de ingresos, sino que estos últimos constituyen un indicio de que se viene trabajando con regularidad en el ejercicio de la función de subagente de seguros.

Pero el criterio de la habitualidad, tal como se viene exigiendo para la afiliación en la Seguridad Social de los subagentes de seguros, no es aplicable a los agentes de seguros, condición que ostenta la hoy parte demandante recurrida. En tal sentido, es de mencionar la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2002 , que con cita de la sentencia de la misma Sala de 14 de mayo de 2001 ( a la que siguieron las de 12 de junio , 8 de junio , 4 de julio y 6 de julio de 2001 ) dice «que el agente y el subagente se encuentra en posiciones profesionales distintas en orden a su inclusión en el régimen especial de trabajadores autónomos, pues el agente de seguros mantiene con la compañía aseguradora un contrato de agencia (art. 6.1 y 7 de la L.9/92) que supone la asunción de una actividad de promoción de manera continuada o estable (art. 1 de la L .12/92)lo que no sucede en el caso de los subagentes que solo asumen una colaboración con los agentes (art. 7.3 de la L 9/92) en condiciones que pueden ser variables en cada caso hasta el punto de que en relación con ellos se ha admitido en determinados supuestos la posible existencia de una relación laboral ( sentencia de 6 de febrero de 1998 ).

[…]

A la vista de lo que se deja dicho no cabe la menor duda de que si el agente de seguros desempeña una actividad de manera continuada y estable debe entenderse que en todo caso el trabajo desarrollado por el mismo cumple el requisito de la habitualidad previsto en el art. 2-1 del Decreto 2530/1970de 20 de agosto , regulador del RETA. De aquí que cuando se trata de agentes de seguros no sea necesario acudir al sistema de la presunción de habitualidad inferida esta última de la percepción de un determinado nivel de ingresos, ya que dicha habitualidad se desprende de la propia normativa que regula el contrato de agente de seguros para el que se establece que el trabajo se ha de desempeñar con continuidad y estabilidad.

Solo en el caso de que se demostrase que el agente de seguros no trabaja con esas características de continuidad y estabilidad, podría pensarse en exigir la prueba de la habitualidad derivada de la percepción de unos determinados ingresos como así ocurre en el caso de los subagentes quienes, de conformidad con el art. 7.3 de la repetida Ley 9/92 de 30 de abril no tienen la consideración de agentes de seguro» (FJ 3º).

Finalmente, la sentencia de la Sala de lo Social de 20 de marzo de 2007 (rcud. 5006/2005), recaída en torno al caso de un vendedor ambulante de menaje de cocina, tras reproducir un fragmento de la ya citada sentencia de 29 de octubre de 1997, añadió:

«Estas consideraciones son totalmente aplicables al supuesto que se debate en esta litis, en el que se trata de un vendedor ambulante de menaje de cocina; y por ello, dado que en los últimos años computados los ingresos de ese vendedor no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, como se ha dicho, lo lógico es concluir que dicho individuo no debe entenderse comprendido en los preceptos citados al inicio de este fundamento de derecho, al no poderse apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada.

Debe destacarse, en contra de lo que expresa la sentencia de contraste antes comentada, que en una situación como la de autos, en la que los ingresos que el interesado obtiene por su trabajo autónomo no alcanzan el importe que se acaba de indicar, no desvirtúa el carácter de indicio de habitualidad que esta circunstancia tiene, el hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, pues esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio. Téngase en cuenta que la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 otorga ese vigor al dato de los ingresos reducidos en base a que «en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido». A lo que se añade que el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio» (FJ 4º).

Los pronunciamientos referidos, cuya doctrina asumimos, conducen, en definitiva, a la conclusión de que la habitualidad no puede identificarse, en todo caso, con la superación de un determinado nivel de ingresos; si bien la comparación de éstos con la cifra del salario mínimo interprofesional constituye un elemento o indicio apto para analizar la concurrencia del requisito de habitualidad, cuyo mayor o menor vigor debe apreciarse en atención a la normativa reguladora y las características propias de cada actividad.

3.- El artículo 213.4 del TRLGSS y el requisito de habitualidad

Ahora bien, el precitado análisis y sus conclusiones no son suficientes en nuestro caso, en que el supuesto de hecho contiene la especialidad de que el trabajador cuya inclusión en el RETA se cuestiona está jubilado y percibe pensión de jubilación contributiva.

En tal caso, es de aplicación el artículo 213.4 del TRLGSS, que se introdujo, con posterioridad a la última de las sentencias citadas en el apartado precedente, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social introdujo, a través de su disposición adicional 31.ª, añadiendo un nuevo apartado cuarto en el artículo 165 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, cuyo contenido se trasladó con sustancial coincidencia al actual artículo 213.4 del TRLGSS y que preceptúa:

«4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.

Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social».

Como dice la Sala de lo Social de este Tribunal en Sentencias como la núm. 842/2021, de 23 de julio de 2021 (Rec. 2956/2019) , existen razones que inspiran una regulación que permita compatibilizar en mayor manera la pensión de jubilación y el trabajo. La primera la fija la Recomendación de 25 de enero de 2011 de la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo, en que se promovía el denominado «envejecimiento activo», considerado «la prolongación de la vida laboral de los ciudadanos como un objetivo necesario y deseable» y entendiendo «que es necesario incentivar la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación», para lo que se proponía «la mejora de cuantos incentivos sociales, fiscales y laborales sean posibles para fomentar la permanencia de los trabajadores en activo», permitiendo «una mayor compatibilidad entre percepción de la pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la continuidad laboral».

En este marco, el supuesto regulado en el art. 213.4 TRLGSS constituye un supuesto específico de excepción a la regla general de incompatibilidad entre trabajo y pensión de jubilación -establecida en el art. 213.1 del TRLGSS-, distinto de otras manifestaciones de la las situaciones compartidas de trabajo y pensión también de aplicación general; cuales son la jubilación parcial, regulada en los artículos 215 TRLGSS y 12.6 y 12.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), que consiste en una modalidad de jubilación en la que el trabajador compagina la realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial con la percepción de la pensión de la Seguridad Social, minorada en proporción inversa a la reducción de su jornada; la jubilación activa, establecida en el artículo 214 TRLGSS, permite compaginar la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, con el percibo de la pensión de jubilación reducida en los términos normativamente previstos; y la llamada jubilación flexible, que encuentra su encaje legal en lo previsto en el párrafo 2º del artículo 213.1 TRLGSS y es objeto de desarrollo en el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, y que constituye una modalidad de jubilación parcial, si bien con la diferencia de que el acceso a la pensión no tiene lugar desde una situación inmediatamente anterior de actividad sino desde una jubilación total. Hay que destacar , por otra parte, que lo que resulta incompatible con el trabajo es el disfrute de la pensión, pero sin que ello pueda suponer «que el jubilado perceptor de pensión no pueda -si le es posible y lo desea- trabajar», como señaló ya la STS 11-7-1994 (Recurso 3137/1993).

Pues bien, es preciso hacer notar que este precepto -el art. 213.4 TRLGSS- se ubica dentro del «Capítulo XIII. Jubilación en su modalidad contributiva”, del «Título II. Régimen General de la Seguridad Social “del TRLGSS, por lo que sus previsiones resultan aplicables al RETA, por así contemplarlo de forma expresa el artículo 318.d) TRLGSS.

Debemos analizar por tanto si este apartado 4 del art. 213 TRLGSS supone o no una concreción del requisito de habitualidad para el encuadramiento en el RETA, estableciendo la cifra del salario mínimo interprofesional como parámetro determinante de aquella habitualidad, aun cuando se trata -el artículo 213.4- de un precepto circunscrito, en principio, a regular la compatibilidad de la pensión de jubilación con trabajos del pensionista, es decir, en materia de prestaciones.

Este interrogante, aunque no haya sido explícitamente abordado por las partes en sus escritos rectores, sí se desprende directamente de la argumentación de la sentencia recurrida y es relevante para dar respuesta a la cuestión con interés casacional identificada en el auto de admisión, por lo que procede analizarlo:

1.En primer lugar, podemos apreciar que el tenor literal del precepto no resulta concluyente porque, si bien su regulación parece circunscribirse inicialmente a la mera compatibilidad de la pensión de jubilación con determinados trabajos por cuenta propia que no superen el salario mínimo interprofesional, a continuación, contempla la exclusión de la obligación de cotizar por dichas actividades compatibles, lo que se encuentra evidentemente relacionado con los efectos del alta en el RETA.

Ciertamente, el encuadramiento y alta en un régimen del sistema de la Seguridad Social y la obligación de cotización no son nociones coincidentes. Pero no puede obviarse que se encuentran estrechamente vinculadas, puesto que el alta supone el reconocimiento por la Tesorería General de la Seguridad Social de que una persona se encuentra comprendida en el campo de aplicación del régimen correspondiente, de lo que se desprende inmediatamente un conjunto de derechos y obligaciones ( artículos 7.1 y 9.1 del Real Decreto 84/1996), y entre estas últimas, se encuentra, destacadamente, la obligación de cotizar ( artículos 18 TRLGSS y 12 y 43 del Real Decreto 2064/1995).

De este modo, si no existe obligación de cotización por las actividades compatibles previstas en el artículo 213.4 TRLGSS y éstas no generan nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social ( párrafo 2º del artículo 213.4 TRLGSS), parece posible contemplar, preliminarmente, que este precepto sea hábil para proyectar efectos sobre las condiciones de inclusión en el campo de aplicación y alta en el régimen correspondiente, en nuestro caso, el RETA y, especialmente a la vista de la jurisprudencia antes enunciada, para delimitar el requisito de habitualidad.

2.Sin embargo, el criterio sistemático se opone a lo anterior. En efecto, en primer lugar, no debe olvidarse que estas previsiones legales (i) se encuentran en un precepto ubicado en un Título diferente al que contiene las disposiciones del RETA, (ii) su aplicación a las prestaciones del RETA se realiza en virtud de un precepto -el artículo 318.d) TRLGSS- que versa sobre la acción protectora del régimen (capítulo III del Título IV del TRLGSS) y, por tanto, ajeno a la que reglamenta el campo de aplicación y la cotización (capítulos I y II del Título IV del TRLGSS) y (iii) en definitiva, el artículo donde se sitúa -213.4 TRLGSS- regula, específicamente, la compatibilidad de la pensión de jubilación -no de otras prestaciones- con determinados trabajos por cuenta propia.

Por ello es razonable afirmar que, si el legislador hubiera pretendido matizar o concretar, con carácter general, el requisito de la habitualidad contenido en el artículo 305 del TRLGSS para el encuadramiento en el RETA, así lo habría declarado de forma clara e inequívoca, incluso modificando directamente este último precepto donde propiamente se contempla el requisito controvertido.

No puede desconocerse, por otro lado, que la inclusión de esta norma trae origen de la enmienda n.º 313 presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)(BOCG núm. 120-10, de 17 de junio de 2011, pág. 176) que proponía la redacción que finalmente quedó integrada en la ley, sobre la siguiente justificación: «Permitir la complementariedad de los ingresos inferiores al Salario Mínimo Interprofesional con el disfrute de la pensión de jubilación». Puede apreciarse, en definitiva, que la intención del legislador no era, en rigor, la de modificar o concretar, con carácter general, el requisito de habitualidad, sino solamente habilitar, en ese concreto ámbito de la pensión de jubilación, su compatibilidad con aquellos ingresos que pudieran calificarse de marginales.

Esta conclusión viene corroborada por el hecho de que, posteriormente, la ya citada disposición cuarta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, contemplara la procedencia de estudiar, en sede de subcomisión parlamentaria, «la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular, se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual»,previsión que habría resultado fútil si el legislador hubiera entendido ya resuelta la cuestión con la regla incorporada en el actual artículo 213.4 del TRLGSS.

Por tanto, la conclusión que alcanzamos es que, con carácter general, el hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al salario mínimo interprofesional no es un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la improcedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

3.Ahora bien, sostener que el artículo 213.4 del TRLGSS opera de manera estanca e impermeable a los requisitos de alta en el RETA produciría situaciones que podemos considerar patológicas o disfuncionales, como sería el caso de la eventual obligatoriedad del alta en el RETA de un pensionista, al amparo del artículo 305 TRLGSS, por considerarse que, aun no superando el salario mínimo interprofesional, la actividad por cuenta propia que realiza es habitual, pero sin quedar obligado a cotizar por dichas actividades y sin generar nuevos derechos sobre las prestaciones -por efecto directo del artículo 213.4, párrafo 2º TRLGSS-, siendo éstos los principales aspectos que, precisamente, justifican el alta en el régimen.

De igual modo, preterir las disposiciones del artículo 213.4 TRLGSS -en particular, la relativa a la no obligación de cotizar- como consecuencia de una aplicación excluyente del artículo 305 TRLGSS y concordantes que conlleve al alta del pensionista en el RETA con todos sus efectos inherentes, entre ellos, el deber de cotizar y la eventual suspensión de la pensión de jubilación -que parece ser la tesis de la Tesorería recurrente en casación- , supondría vaciar de contenido efectivo a aquel artículo 213.4 TRLGSS y neutralizar la finalidad para la que se introdujo la norma, lo que tampoco resulta admisible.

4.En definitiva, una interpretación integrada de ambos preceptos, tomando en cuenta lo indicado hasta el momento nos conduce a concluir que el régimen de compatibilidad que prevé el artículo 213.4 del TRLGSS no concreta, con carácter general, el requisito de habitualidad de las actividades por cuenta propia previsto en el artículo 305 TRLGSS.

No obstante, sí condiciona el encuadramiento y alta en el RETA, impidiéndolos, cuando concurra el supuesto de hecho normativamente previsto, es decir, cuando se perciba una pensión de jubilación y se realicen trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual.

Este criterio resulta, además, coherente con el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que señala:

«1. El disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial del Régimen General o de alguno de los demás Regímenes Especiales a que se refiere el artículo 10 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974».

Finalmente, la virtud de esta conclusión puede entenderse reforzada también por el principio inspirador del artículo 7.5 del TRLGSS cuando dispone:

«5. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artículo, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y oídos las organizaciones sindicales más representativas o el colegio oficial competente, podrá, a instancia de los interesados, excluir del campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social correspondiente, a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida».

Y ello porque, si la ley habilita al Gobierno a excluir del campo de aplicación de un régimen de la Seguridad Social a determinados trabajos que se consideren marginales en atención a la jornada o a la retribución, con mayor razón esto es posible y procedente cuando es la propia ley -aquí, el artículo 213.4 TRLGSS- la que lo contempla, aun cuando lo haga con una redacción algo imprecisa.

Añadamos, por último, y para evitar que se susciten interrogantes al efecto, que esta conclusión es coherente con la doctrina sentada por la Sala de lo Social de este Tribunal en Sentencias como la de la STS n.º 590/2022 , que excluye la aplicación del artículo 165.4 TRLGSS/1994 (actual 213.4 TRLGSS/2015) por tratarse de un «autónomo societario» y no de un «autónomo clásico»; señalando:

«Siendo ello así, la situación del pensionista no estaría bajo el ámbito de aplicación del art. 165.4 de la LGSS 1994 ,que introdujo la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social ya que, manteniéndose la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista a la que se refiere su apartado 1, la salvedad que el apartado 4 recoge para los trabajadores por cuenta propia lo es para unas actividades específicas que no generan obligación de cotizar por prestaciones ni, por ende, van a generar derechos en ese ámbito del régimen de la seguridad social, situación que no es la que ostenta la parte demandante desde el momento en que su alta en el RETA, no cuestionada, lo es por el desarrollo de actividad mercantil societaria y a todos los efectos.»

Esta doctrina trae su causa de la sentada en Sentencias de la misma Sala como la núm. 842/2021, de 23 de julio de 2021, y en otras de la misma fecha, que trataban una cuestión análoga (la interpretación del art. 214.3 TRLGSS, que permite la compatibilidad al 100% de la pensión si el trabajador por cuenta propia ha contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena con los requisitos legalmente previstos) en el caso de los «autónomos societarios». Dicho cuerpo doctrinal distingue entre la inclusión el RETA que se contempla en el apartado primero del art. 305 TRLGSS, donde se regula la figura del que podemos considerar «autónomo clásico», de la inclusión prevista en el apartado segundo de «quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo directo o indirecto, de aquella»,y que se reitera en el art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, cuyo apartado primero refiere a la inclusión en el RETA del «autónomo clásico» y en el apartado segundo del «autónomo societario».

Y allí se planteó la cuestión de si el incremento de pensión sólo sería de aplicación al primer supuesto («autónomo clásico») que tenga contratado al menos un trabajador, o también al segundo («autónomo societario»), que tendrá contratado al menos a un trabajador, pero a través de la sociedad de la que ostenta las funciones de dirección y/o gerencia. Y la Sala Cuarta llega a concluir que esta excepción a la regla de incompatibilidad entre trabajo y pensión no se aplica al «autónomo societario» diciendo con toda claridad que en este caso en realidad el referido autónomo no presta servicios por cuenta propia, sino que lo hace para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, ya que conforme al art. 2.2 de la Ley 2/2007, y 305.2.2 b) TRLGSS, las actividades, realizadas por el autónomo societario, se desempeñan para la sociedad. Siendo ello así, sólo el «autónomo clásico» es quien asume los riesgos empresariales, de ahí que la conclusión que alcanza la Sala 4ª del Tribunal Supremo es que sólo a éstos (los «autónomos clásicos») les sea de aplicación la previsión del precepto reseñado (abundando además, lo que interesa menos a nuestro caso, que en el supuesto de «autónomos societarios» la contratación del trabajador no se realiza por el autónomo, sino por la sociedad de la que ostenta el cargo de consejero o administrador).

Como decimos, nuestra doctrina es plenamente coherente con la allí sentada, en tanto que la nuestra se refiere a los trabajadores por cuenta propia, y la Sala de lo Social, en las Sentencias antedichas, ha excluido que los trabajadores societarios tengan realmente tal carácter, siendo su alta en el RETA por mera disposición legal; infiriéndose, «a sensu contrario», la aplicación de tales supuestos de compatibilidad entre trabajo y pensión en el caso de los conocidos como «autónomos clásicos».

QUINTO- Decisión de la Sala sobre la segunda parte de la cuestión planteada

Si bien, tal y como se plantea en el Auto de admisión, la cuestión referida a precisar si la cuantía que ha de considerarse a efectos del cálculo de ingresos (bruta o la neta) solo debería resolverse si hubiéramos concluido que el hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional es un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del TRLGSS, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, para concluir la procedencia del alta en el RETA -que no, con carácter general, según se ha expuesto-; sin embargo sigue siendo necesario darle respuesta, en tanto que el cómputo de los referidos ingresos es relevante a efectos de la aplicación del art. 213.4 TRLGSS, que -como también hemos concluido- excluye el alta en el RETA cuando se trate de un jubilado con pensión contributiva que desempeñe un trabajo por cuenta propia y no se superen los límites cuantitativos de ingresos allí previstos.

Se trata, pues, de determinar si, a los exclusivos efectos del artículo 213.4 TRLGSS, para analizar la compatibilidad de la pensión con los trabajos por cuenta propia que en él se contemplan, deben tomarse en consideración los ingresos anuales brutos o los netos.

Al respecto, debemos traer a colación el artículo 50 del TRLGSS, que contiene la siguiente regla para el cómputo de los ingresos a efectos del reconocimiento o mantenimiento del derecho a prestaciones, como sería el caso del mantenimiento de una pensión de jubilación:

«Artículo 50. Cómputo de ingresos a efectos del reconocimiento o mantenimiento del derecho a prestaciones.

Cuando se exija, legal o reglamentariamente, la no superación de un determinado límite de ingresos para el acceso o el mantenimiento del derecho a prestaciones comprendidas en el ámbito de la acción protectora de esta ley, distintas de las pensiones no contributivas y de las prestaciones por desempleo, se considerarán como tales ingresos los rendimientos del trabajo, del capital y de actividades económicas y las ganancias patrimoniales, en los mismos términos en que son computados en el artículo 59.1 para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones».

Por su lado, el artículo 59.1 TRLGSS, al que se remite el anterior, dispone en su párrafo tercero, «in fine»:

«A efectos del reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social, de los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, de capital y de actividades económicas percibidos por el pensionista y computados en los términos establecidos en la legislación fiscal, se excluirán los gastos deducibles de acuerdo con dicha legislación».

El tenor literal de estos preceptos -que imponen que de los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, de capital y de actividades económicas percibidos por el pensionista y computados en los términos establecidos en la legislación fiscal, se excluyan los gastos deducibles de acuerdo con dicha legislación- es inequívoco, y no pueden oponerse al mismo consideraciones teleológicas, como las hechas en las Sentencias citadas por la interposición, que, o bien son anteriores a la introducción de este art. 50 ya en el TRLGSS de 1994 por la Ley 27/2011, o bien no lo aplican.

Llamemos la atención, a mayor abundamiento, sobre el hecho de que esta misma Ley 27/2011 fue la que introdujo el apartado 4 del art. 165 del TRLGSS de 1994, antecedente del 213.4 aquí aplicado; no hay, pues, indicación alguna de que el legislador pretendiese sustraer de esta forma de cómputo, los requisitos cuantitativos establecido para la aplicación de esta compatibilidad, cuando reguló un extremo y otro en el mismo instrumento normativo.

En consecuencia, a los efectos del artículo 213.4 TRLGSS, los ingresos anuales deben computarse conforme a los parámetros fijados por la legislación fiscal y en términos netos, es decir, excluyendo de los rendimientos íntegros los gastos deducibles de acuerdo con dicha legislación fiscal.

La mención que el precepto hace a los ingresos anuales «totales» no contradice lo anterior ni puede interpretarse como referencia a los ingresos brutos, sino que ello solamente impone que se tomen en consideración los ingresos de todos los trabajos por cuenta propia en conjunto y no de forma aislada para cada trabajo o actividad”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 14 de julio de 2025. Recurso nº 4160/2023. Ponente: Excmo. Sr. Isaac Merino Jara.

No debe rechazarse siempre el carácter laboral del contrato suscrito entre una comunidad de bienes y uno de sus comuneros por la sola circunstancia de ser partícipe o comunera la persona contratada.

No debe rechazarse -siempre- el carácter laboral del contrato suscrito entre una comunidad de bienes y uno de sus comuneros por la sola circunstancia de ser partícipe o comunera la persona contratada, de manera que puede entenderse cumplida la exigencia contenida el artículo 27.2 LIRPF cuando se suscriba un contrato de esa naturaleza, puesto que ello se compadece con las normas jurídicas relativas a la reducción de la base imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones por razón de la sucesión de la empresa familiar, que queda supeditada al mantenimiento de la actividad económica, atendiendo a los fines perseguidos por esas normas.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“TERCERO.- Criterio de la Sala.

La entidad » DIRECCION000 . C.B», se había constituido por el matrimonio formado por los padres del recurrente, don Lázaro y doña Adela el 30 de diciembre de 1988. Esta último pasó a ser propietaria única desde el fallecimiento de su esposo, que tuvo lugar 23 de enero de 1999. Doña Adela falleció el día 8 de octubre de 2008. Dicha comunidad de bienes contaba, desde cinco años antes del fallecimiento de la causante, con una empleada, doña Adela , contratada el 26 de marzo de 2003, que era hija del matrimonio, pero que, como se ha dicho, no era comunera.

Ninguna duda hay que desde el 30 de diciembre de 1988 hasta el 8 de octubre de 2008 (es decir, casi 20 años) se desarrolló una actividad económica, concretamente el arrendamiento de inmuebles. Así se desprende de la liquidación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña que estimó la reclamación presentada en resolución de 15 de marzo de 2018, que, textualmente, declara en su fundamento de derecho quinto: «En el caso que ahora se analiza, dado que la inspección no lo cuestiona, debe entenderse que en el momento del fallecimiento de la causante se cumplían la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa para acogerse a la reducción del 95% por empresa individual de arrendamiento de inmuebles». El debate, pues, debe ceñirse a lo que ha ocurrido después del 8 de octubre de 2008, puesto que el Servicio de Gestión Tributaria de Cataluña indica en la liquidación de la cuota del ISyD resultante del procedimiento de inspección, que «considera que la actividad realizada por la Comunidad de bienes integrada por los herederos de la causante no se puede calificar como económica al menos entre la fecha de la defunción de la causante y el día a 28 de junio de 2011». En cambio, el Tribunal Económico-Administrativo Central en resolución de 25 de marzo de 2021, declara: «dado que se produce un mantenimiento de la actividad económica de arrendamiento de bienes inmuebles por parte de los causahabientes respecto de la ejercida por la causante, no procede denegar la aplicación de una reducción que tenía por objeto aliviar la carga fiscal soportada con ocasión de la transmisión mortis causa de los elementos patrimoniales afectos a la empresa o negocio individual que desarrolla dicha actividad».

Antes de pronunciarnos sobre la única cuestión que, en verdad, requiere nuestro pronunciamiento, conviene aclarar que la sentencia de instancia ha introducido en el debate algo que ya estaba zanjado. Las partes personadas así lo han entendido también, aunque, previsoramente, han formulado alegaciones tanto sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 27.2 LIRP antes del 8 de octubre de 2008, fecha de fallecimiento de la causante, como durante los cinco años posteriores a esa actividad. Siendo así, es preciso redefinir la cuestión con interés casacional y resolver el auténtico debate jurídico, sin necesidad de ordenar la retroacción de actuaciones, que no es otro que el planteado, exclusivamente, en la segunda de las cuestiones. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, de las que son exponentes, entre otras, las sentencias de 13 de junio de 2024, ref. cas. 78/2023, 26 de febrero de 2020, rec. cas. 1903/2018, y 23 de diciembre de 2022, rec. cas. 1763/2021, ha declarado que el desenvolvimiento práctico del recurso de casación muestra que se producen, a veces, desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada, y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición, lo que ha dado lugar a que, excepcionalmente, por la sección de enjuiciamiento, con la finalidad de facilitar y cumplir la función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico que se le asigna principalmente a este recurso de casación, y/o en garantía del principio de tutela judicial efectiva, se hagan matizaciones o se atempere o adapte la cuestión en la que se aprecia el interés casacional objetivo a la real controversia surgida entre las partes y objeto de la resolución, puesto que la sentencia, como acto decisorio de una controversia jurídica, no puede desvincularse del caso concreto objeto de enjuiciamiento, ni la función principal nomofiláctica asignada al recurso de casación debe hacerse en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida, en las circunstancias del caso, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias, trocándolas en meros dictámenes.

Por ello, las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane de la sentencia deben tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que la fijación de la doctrina jurisprudencial debe adaptarse a las circunstancias y límites del caso concreto.

Después del fallecimiento de doña Adela , los cuatro hijos nombrados herederos universales presentaron una modificación censal el día 3 de septiembre de 2009 a fin de constar como nuevos comuneros de » DIRECCION000 . C.B.» por sucesión de su madre. Unos días más tarde, el 2 de octubre de 2009, los cuatro herederos universales otorgaron escritura de manifestación de adjudicación de herencia y, después, 7 de octubre de 2009, presentaron sus respectivas autoliquidaciones por el impuesto sobre sucesiones y donaciones, aplicándose la reducción en la base imponible del 95 % sobre los bienes afectos a la actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la entidad » DIRECCION000 . C.B». Aparentemente, la continuidad de la actividad económica es perceptible, más allá de la forma jurídica bajo la que se ha desarrollado, desde el 30 de diciembre de 1998. No obstante, la inspección de la Agencia Tributaria de Cataluña consideró incumplidas las exigencias del artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que requiere, para considerar que el arrendamiento de bienes inmuebles se ejerce como tal actividad, «que para la ordenación de aquélla se utilice, como mínimo, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa», por cuanto, después del fallecimiento de la causante y de la aceptación de la herencia por los herederos, siguió contratada como única empleada de la comunidad, doña Adela , ahora ya sí, comunera, y que, como tal, según la agencia tributaria catalana, ya no prestaba servicios por cuenta ajena, sino en beneficio propio, y bajo su propia dependencia y subordinación, junto a sus hermanos y comuneros.

Ello nos lleva a analizar la normativa aplicable, tanto la tributaria como la laboral.

El artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, refiriéndose a la base liquidable establece que

«1. En las adquisiciones gravadas por este impuesto, la base liquidable se obtendrá aplicando en la base imponible las reducciones que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobadas porla Comunidad Autónoma. Estas reducciones se practicarán por el siguiente orden: en primer lugar, las del Estado y, a continuación, las de las Comunidades Autónomas.

2. En las adquisiciones «mortis causa», incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, si la Comunidad Autónoma no hubiese regulado las reducciones a que se refiere el apartado anterior o no resultase aplicable a los sujetos pasivos la normativa propia de la Comunidad, se aplicarán las siguientes reducciones:

(…)

c) En los casos en los que en la base imponible de una adquisición «mortis causa» que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, o de derechos económicos derivados de la extinción de dicho usufructo, siempre que con motivo del fallecimiento se consolidara el pleno dominio en el cónyuge, descendientes o adoptados, o percibieran éstos los derechos debidos a la finalización del usufructo en forma de participaciones en la empresa, negocio o entidad afectada, para obtener la base liquidable se aplicará en la imponible, con independencia de las reducciones que procedan de acuerdo con los apartados anteriores, otra del 95 por 100 del mencionado valor, siempre que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo.

En los supuestos del párrafo anterior, cuando no existan descendientes o adoptados, la reducción será de aplicación a las adquisiciones por ascendientes, adoptantes y colaterales, hasta el tercer grado y con los mismos requisitos recogidos anteriormente. En todo caso, el cónyuge supérstite tendrá derecho a la reducción del 95 por 100.

Del mismo porcentaje de reducción, con el límite de 122.606,47 euros para cada sujeto pasivo y con el requisito de permanencia señalado anteriormente, gozarán las adquisiciones «mortis causa» de la vivienda habitual de la persona fallecida, siempre que los causahabientes sean cónyuge, ascendientes o descendientes de aquél, o bien pariente colateral mayor de sesenta y cinco años que hubiese convivido con el causante durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Cuando en la base imponible correspondiente a una adquisición «mortis causa» del cónyuge, descendientes o adoptados de la persona fallecida se incluyeran bienes comprendidos en los apartados uno, dos o tres del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, en cuanto integrantes del Patrimonio Histórico Español o del Patrimonio Histórico o Cultural de las Comunidades Autónomas, se aplicará, asimismo, una reducción del 95 por 100 de su valor, con los mismos requisitos de permanencia señalados en este apartado.

En el caso de no cumplirse el requisito de permanencia al que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiese dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora».

En el caso de Cataluña sí existía normativa propia, la Ley 21/2001, de 28 de diciembre de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 2, referido a las reducciones de la base imponible, modificado parcialmente por el artículo 5 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, dispone:

«1. En las adquisiciones mortis causa, incluidas las de los beneficiarios de póliza de seguros de vida, la base liquidable se obtiene mediante la aplicación sobre la base imponible de las reducciones siguientes, las cuales sustituyen a las Estado que sean análogas:

(…)

d) Sin perjuicio de las reducciones que sean procedentes de acuerdo con las letras a, b y c, en las adquisiciones mortis causa que correspondan al cónyuge, a los descendientes o adoptados, a los ascendientes o adoptantes o a los colaterales hasta el tercer grado del grado del causante, se puede aplicar en la base imponible una reducción del 95 % sobre el valor de los bienes y los derechos siguientes, en los términos y condiciones que se especifican:

Primero. El valor neto de los elementos patrimoniales afectos a una empresa individual o a una actividad profesional del causante. También se aplica la reducción respecto a los bienes del causante utilizados en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional del cónyuge superviviente, cuando éste sea el adjudicatario de los bienes.

(…)

Séptimo. El disfrute definitivo de la reducción establecida por el apartado primero de esta letra d) queda condicionado al mantenimiento del ejercicio de la misma actividad y de la titularidad y la afectación a ésta de los mismos bienes y derecho, o sus subrogados con un valor equivalente, en el matrimonio del adquirente durante los cinco años siguientes a la muerte del causante, a menos que este muriese dentro de ese plazo (…).

Undécimo. En el caso de incumplimiento de los requisitos a que se refieren los apartados séptimo, octavo, noveno y décimo, el sujeto pasivo debe pagar, dentro del plazo reglamentario de declaración-liquidación correspondiente a actos de transmisión inter vivos, la parte del impuesto que se haya dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada junto con los intereses de demora acreditados».

En la STS de 31 de octubre de 2024, rec. cas. 2262/2023, a propósito de la reducción del 95% en una donación que afectaba a las participaciones en el capital de una entidad mercantil familiar, sobre la interpretación finalista de ese precepto declara:

«Dicha interpretación es la que debe prevalecer de conformidad con lo manifestado por este Tribunal Supremo en su reiterada doctrina, máxime cuando lo que se pretende con la aplicación de la citada reducción es la concesión de un incentivo fiscal a las empresas familiares para favorecer en la medida de lo posible la transmisión de sus participaciones dentro del seno familiar y, en particular, su relevo generacional y la protección y continuidad del negocio de dichas empresas».

Señala que así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de enero de 2022, rec. cas. 1563/2020.

Asegura que la interpretación que se sostiene es la más conforme al Derecho Comunitario, pues la recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre, señala:

«Es conveniente garantizar la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la sucesión y la donación. Con este fin, se invita a los Estados miembros a adoptar una o varias de las medidas siguientes:

a) Reducir, siempre que se prosiga de manera creíble la actividad de la empresa durante un período mínimo, la carga fiscal que grava los activos estrictamente profesionales, en caso de transmisión mediante donación o sucesión, incluidos los derechos de sucesión, donación y registro (…)».

Dicho criterio, dice, está presente en sentencias ya alejadas en el tiempo, pero se sigue reiterando en otras más próximas. Así, en sentencias de 18 de marzo de 2009, rec. cas. 6739/2004, 14 de julio de 2016, rec. cas. 2330/2015, 26 de mayo de 2016, rec. cas. 4098/2014, 20 de septiembre de 2023, rec. cas. 7852/2021, 19 de septiembre, rec. cas. 7855/2021, 18 de enero de 2016, rec. casación para la unificación de doctrina 2316/2015, o 31 de marzo de 2014, rec. cas. 4203/2010.

Pues bien, efectuadas estas consideraciones previas, debemos tener en cuenta que el artículo 27 LIRPF, relativo a los rendimientos íntegros de actividades económicas, dispone en la redacción a la sazón, vigente, que:

«1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior,se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa».

La finalidad del artículo 27.2 LIRPF es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial. En las presentes actuaciones, esto se traduce en el modo que la exigencia del artículo 27.2 LIRPF, sobre la existencia una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, incide en la necesidad de demandar inexorablemente una infraestructura mínima de una organización de medios empresariales.

Ahora bien, no cabe duda de que este precepto debe interpretarse a la luz de los principios interpretativos que han sido auspiciados desde la esfera del TJUE, de modo que se debe propiciar por imperativo de la Recomendación 94/1069/CE de la Comisión de 7 de diciembre de 1994, la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la sucesión.

Dicha Recomendación se traduce en la necesidad de asumir una interpretación finalista del artículo 27.2 LIRPF que supere una concepción estrictamente formal, máxime cuando el precepto legal no remite expresamente a la legislación laboral para su definición y concreción.

La legislación laboral no puede aplicarse automáticamente de manera supletoria a la norma tributaria, pues los principios y reglas que operan en la legislación laboral y tributaria no resultan equiparables.

Llegados a este punto, podemos preguntarnos entonces ¿qué debemos interpretar como persona empleada a tiempo completo? y, más en concreto, ¿qué debemos exigir a una comunera que está empleada a tiempo completo?

Evidentemente, la norma tributaria no impide que un comunero pueda tener la condición de persona empleada con «contrato laboral y a jornada completa», si cumple con las notas propias de una relación laboral y, además, dicha relación laboral se efectúa a tiempo completo.

Desde esta perspectiva, las notas propias de una relación laboral que se deben cumplir están ligadas a la existencia de voluntariedad, ajenidad, subordinación y retribución.

Fijada la anterior doctrina, debemos valorar las circunstancias del caso concreto, por cuanto existe una interpretación discrepante entre el pronunciamiento dictado en vía administrativa y la decisión judicial.

La comunera Adela tenía la condición de empleada desde que la contrató laboralmente su madre y causante el 26 de marzo de 2003, cuando aquélla era propietaria única de los locales comerciales y, por consiguiente, la empleada no era comunera. No consta que sus funciones, como persona encargada de la gestión arrendaría, cambiaran desde el fallecimiento de su madre.

Si la administración considerara que existe una estructura fiscal artificial diseñada para propiciar el fraude económico y la elusión de impuestos, tiene mecanismos para salir al paso de ello. No los ha utilizado en esta ocasión.

No es admisible que, existiendo un contrato laboral, esto es, existiendo soporte documental de la relación laboral, se niegue valor al mismo, apelando a un supuesto contenido real que conduciría a rechazarla existencia de tal contrato. En última instancia, se inaplica la reducción fiscal, con el argumento, insuficiente, desde nuestro punto de vista, de la inexistencia de efectiva relación laboral, por ausencia de las notas que le son inherentes, siendo necesaria, a su juicio, no sólo aportar el contrato como realidad formal sino además acreditar las funciones efectivas del trabajador.

Por tanto, debemos ceñirnos a lo que se deriva del expediente y lo que se desprende de éste es que existe un contrato laboral con doña Adela , que tiene una participación en la comunidad de bienes del 25 por 100, de manera que para sostener que la comunera poseía el control efectivo de la sociedad, negando de ese modo que su naturaleza sea laboral, resulta clave examinar si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la comunidad de bienes. La inspección se ha limitado a presumir el ejercicio de funciones de dirección y gerencia por el hecho de ser comunera en un 25 %. La Disposición adicional vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva por título»Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos», establece:

«1.Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.ªQue, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ªQue su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ªQue su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad».

En el mismo sentido, se expresa el actual artículo 305.2 b) del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se declara en la R. TEARC, de 15 de marzo de 2018, que el órgano inspector no se ha preocupado de averiguar o justificar cual era el trabajo que realizaba la Sra. Adela , supone, sin más, que ella misma tomaba las decisiones sobre su trabajo. Este hecho es negado durante las actuaciones por el obligado tributario y el resto de coherederos-comuneros, que hacen hincapié en que la CCBB estaba integrada por tres personas más, de las cuales, doña Adelaida no era ninguna de que tomaban las decisiones y marcaba y ordenaba cual era el trabajo que ella debía de realizar; indicaron ya ante la inspección, que las personas que realizaban las tareas de dirección eran los comuneros Felisa , junto con su hermano Gervasio , aportando en prueba de ello diversos documentos relativos a declaraciones fiscales -entre ellas, el modelo 036- firmados por ellos y, en ningún caso, firmado por doña Adelaida , ya que está, según manifiesta, realizaba tareas administrativas acorde con su condición laboral. Estos hechos no son negados por la inspección. Por otro lado, también se indica por el TEAC que los interesados aportaron documentación de que la mencionada Sra. Adela , entre el 26 de junio de 2011 y el 6 de febrero de 2012, estuvo de baja laboral por incapacidad laboral temporal por contingencias comunes y fue sustituida por un trabajador con la condición de asalariado como ella.

No se trata, en verdad, contrariamente a lo considerado por la sentencia recurrida, de un problema probatorio. En su fundamento jurídico tercero se afirma que el recurrente no ha acreditado «que la comunidad de la que es miembro realice una actividad económica de arrendamiento de bienes inmuebles, ya que no consta que para su ejercicio sea preciso contratar la prestación de servicios de una persona con una carga de trabajo equivalente, al menos, a una jornada completa».

De lo que se trata, realmente, es de determinar si un contrato suscrito por la «comunidad de bienes DIRECCION000 » con uno de los comuneros y que se prolonga después del fallecimiento de la causante, impide -inexorablemente y por la sola circunstancia de ser el empleado titular de una participación en esa comunidad dar por cumplido el requisito establecido en el artículo 27.2 LIRPF.

Para conocer el sentido jurídico que debe darse a la expresión «contrato laboral» debe acudirse a los dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, cuyo artículo 1.11 sienta las notas básicas en las que descansar toda relación laboral: «1. La presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de otra persona, física o jurídica, denominada empleados o empresario». Por tanto, deben concurrir, al menos, tres notas: ajenidad en la relación; b) dependencia del empleado respecto del empleador y c) el carácter oneroso de la prestación de servicios. En la presente ocasión, se está en presencia de una prestación de servicios realizada en régimen de ajenidad y dependencia, pudiendo vislumbrarse que, entre el prestador de los servicios y la comunidad de bienes, existía una contraposición de intereses propia de un contrato laboral. La ajenidad y dependencia no puede entenderse excluida por el mero hecho de que la trabajadora tenga una participación del 25 por 100 en la comunidad, que es su empleadora. No se ha desvirtuado que la prestación de servicios sea real y efectiva, bajo el ámbito de dirección y organización de la comunidad de bienes, debiendo entenderse cumplido este requisito necesario para configurar una relación de trabajo por cuenta ajena. El trabajo desarrollado ha consistido en la ordenación de la actividad de arrendamiento de inmuebles.

Respecto de la retribución salarial, aunque la Inspección reconoce que la Sra. Adela percibía unas determinadas cantidades de la comunidad de bienes, opina que no se pueden considerar salariales, ya que el esfuerzo y el trabajo acaban repercutiendo en ella misma, al tener la condición de comunera. Pero el obligado tributario, durante las actuaciones ha mantenido que se trata de una retribución salarial percibida por sus servicios laborales como administrativa de la comunidad de bienes, esto es, por su esfuerzo y trabajo, salario que resultaba del contrato suscrito por la comunera con la comunidad de bienes (aportado durante las actuaciones) y que venía manteniendo desde antes de la muerte de la causante porla prestación de los mismos servicios como administrativa. El salario era recibido en la fecha y lugar establecido por las partes y sus ingresos se declaraban por la comunera en concepto de rendimientos de trabajo personal a efectos del IRPF. No ha probado la inspección que nada de ello fuera así. Tampoco se ha probado que la Sra. Adela asumiera ningún riesgo, ni que su retribución guardara proporción con el resultado de la actividad de la Comunidad de bienes, ni que percibiera remuneración por ejercicio de una función de dirección.

La Sra. Adela nunca figuró de alta en el RETA, ni debía figurar, a la vista de las circunstancias concurrentes en esta ocasión.

Por lo demás, si lo que se pretende sostener es la incompatibilidad, en todo caso, del encuadramiento en el RETA con la existencia de un contrato laboral, hay que decir que al menos en diversas consultas de la Dirección General de Tributos como, por ejemplo, la Consulta V0606-08, de 28 de marzo, la Consulta V1043-08, de 27 de mayo y la Consulta V0203-25, de 19 de febrero, se ha considerado que se cumple el requisito de contrato laboral, cuando el trabajador esté incluido, en virtud de obligación establecida por la normativa laboral, en el régimen especial de trabajadores autónomos”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 15 de julio de 2025. Recurso nº 4579/2023. Ponente: Excma. Sra. Sandra María González de Lara Mingo.

Procedimiento sancionador. Principio non bis in idem en su vertiente procesal

En los supuestos en los que se anuló un primer acuerdo sancionador como consecuencia exclusiva de la anulación, por motivos formales, de la liquidación de la que traía causa la sanción, la dimensión procedimental del principio non bis in idem se opone al inicio de un nuevo procedimiento sancionador y a una nueva sanción con relación al mismo obligado tributario y por los mismos hechos.

FUNDAMENTO JURÍDICO

“CUARTO. – El juicio de la Sala

El recurso de casación no puede prosperar.

1.-La postura desplegada en el escrito de interposición parte de una premisa errónea, al considerar que el nuevo acuerdo sancionador venía impuesto por la ejecución de la resolución del TEAR de Canarias de 30 de enero de 2018.

A estos efectos, de entrada, conviene reproducir el tenor literal de la expresada resolución económico administrativa -como recoge el propio escrito de interposición-:

«Procede anular la resolución del recurso de reposición impugnado así como de la liquidación de la que aquél trae su causa, ordenando la retroacción de las actuaciones del procedimiento inspector al momento anterior a la emisión de dicha liquidación a fin de que se tengan en cuenta las alegaciones presentadas por los interesados.

Al haberse anulado la liquidación de la que trae causa el acuerdo de imposición de sanción asociado a la clave de liquidación NUM019 , objeto de recurso de reposición cuya resolución fue objeto de la reclamación NUM020 , debe procederse, también, a la anulación del acuerdo de imposición de sanción antes indicado.»

Notificada esta resolución a la AEAT, en ejecución de esta se acordó la anulación tanto de la liquidación como de la sanción tributaria el 1 de junio de 2018.

De la lectura de la parte transcrita no es posible inferir -en contra de lo que mantiene la abogacía del Estado que la ejecución de la resolución del TEAR de Canarias de 30 de enero de 2018 exigía, en el presente caso, el dictado de un nuevo acuerdo sancionador.

A nuestro juicio, la ejecución se agotó, por lo que se refiere exclusivamente a la sanción, con el referido acuerdo adoptado por la AEAT de 1 de junio de 2018.

Evidentemente, compartimos la apreciación del escrito de interposición sobre que no existía alternativa de retrotraer el procedimiento sancionador, no solo porque la anulación no determinó el momento en que se hubiese cometido la falta en dicho procedimiento sino, fundamentalmente -añadimos nosotros-, porque la ejecución se agotó en la nulidad acordada, derivada de la resolución del TEAR.

2.-Ciertamente, en el caso enjuiciado, como apunta el abogado del Estado «la retroacción afecta exclusivamente a la liquidación». Insiste el escrito de interposición en que «la retroacción afecta a la liquidación, pero no es extiende a la sanción, sobre la que ninguna retroacción se ha impuesto», concluyendo, más adelante, «sin que exista como alternativa la de retrotraer el procedimiento sancionador pues la anulación no ha determinado el momento de dicho procedimiento en que se habría cometido la falta.»

Estando de acuerdo con estas tres afirmaciones del escrito de interposición discrepamos, empero, de las consecuencias jurídicas que extrae la Administración recurrente.

En efecto, el escrito de interposición postula que «es aplicable a la ejecución de la sanción la doctrina del Tribunal Supremo sobre ejecución de sanciones por vicios sustantivos» pero a nuestro juicio, dicha afirmación carece de justificación y, además, parece obviar que la liquidación fue anulada, precisamente, no por motivos de fondo sino estrictamente formales. A mayor abundamiento, el planteamiento parece encerrar cierta contradicción si se contrasta con la afirmación posterior -en dicho escrito-, relativa a que resultaría indiferente que la anulación de la liquidación haya tenido lugar por razones formales o sustantivas.

En suma, lo único que se anuló por razones de forma fue la liquidación y, con relación a la misma, claramente se ordena la retroacción de actuaciones, circunstancia que no plantea problema desde la perspectiva de la jurisprudencia analizada.

Sin embargo, por lo que se refiere a la sanción, el motivo de su anulación respondió -exclusivamente y como consecuencia- a la anulación de la liquidación. De hecho, la resolución del TEAR de Canarias de 30 de enero de 2018 -de forma correcta- no contiene ningún pronunciamiento adicional con relación a la anulación de la sanción ni, por supuesto, indicación alguna a la Administración sobre cómo proceder.

3.-A partir de lo expresado, tampoco se comprende la afirmación mantenida por la Administración recurrente en torno a que «no hay retroacción, ni nuevo procedimiento sancionador, sino un acto de ejecución de la sanción».

De entrada, por lo que se refiere a la sanción y como ya hemos apuntado, la resolución del TEAR se ejecutó con el acuerdo de la AEAT de 1 de junio de 2018. No cabe mantener que ese procedimiento sancionador que fue tramitado con posterioridad constituya una simple manifestación de actos de ejecución de la resolución del TEAR.

En efecto, la nueva sanción impuesta, que resultó anulada por la sentencia de instancia, desborda los límites de lo que son -e implican- unos actos de ejecución. En este sentido, cabe recordar que «son de ejecución los actos dictados en sustitución del anulado sin necesidad de tramitar diligencia nueva alguna, situaciones en las que la Administración debe limitarse a pronunciar una nueva decisión correcta, conforme a los criterios señalados en la resolución económico-administrativa anulatoria». No hay, pues, en tales situaciones, retroacción de actuaciones en sentido técnico ni, por ello, resulta menester tramitar de nuevo (en todo o en parte) el procedimiento sancionador; sólo es necesario dictar una nueva liquidación que sustituya a la anulada, siendo así, no opera el artículo 104 LGT» (sentencias 60/2018 de 19 de enero, rec. 1094/2017, ECLI:ES:TS:2018:187; y 1188/2020, de 21 de septiembre rec. 5684/2017, ECLI:ES:TS:2020:3058).

En este caso, por un lado, la resolución económico-administrativa que anuló la sanción no incorporaba criterio alguno a los efectos de su ejecución; y, por otro lado, aquí, más que alguna diligencia nueva,se incoó y tramitó desde el principio, todo un nuevo procedimiento sancionador.

De esta manera, la realidad parece corroborar que, efectivamente, en el presente caso se siguió un nuevo procedimiento sancionador hasta el extremo de que, el inspector regional acordó el 5 de junio de 2018 la carga en plan de inspección con alcance parcial y limitado al inicio del expediente sancionador que, una vez tramitado, dio lugar a la propuesta de sanción y, posteriormente, al propio acuerdo sancionador por infracción del art 191 de la LGT.

Hubo, en consecuencia, un verdadero procedimiento sancionador -no una mera apariencia, como sostiene la Administración recurrente- por lo que, como reconoce el propio escrito de interposición, cuando la sanción se dicta en virtud de un nuevo procedimiento sancionador, inexorablemente entra en escena la dimensión procedimental del principio non bis in idem.

Recapitulando, no hubo retroacción con relación al procedimiento sancionador ni unas meras actuaciones de ejecución de la resolución del TEAR sino un nuevo procedimiento sancionador, de principio a fin.

Por las razones apuntadas, no cabe afirmar que la nueva sanción sea consecuencia de la ejecución de la resolución del TEAR de 30 de enero de 2018. Pero es que, como hemos alertado, el presente asunto difiere de aquellos otros comentados en los que la propia resolución del TEAR que anulaba la sanción, incorporaba una específica admonición a la Administración a los efectos de ejecutar la propia resolución sancionadora anulada, como ocurría en las citadas sentencias de 16 de diciembre de 2014, rec. 3611/2013 y 1197/2022, de 27 de septiembre, rec. 5625/2020.

Sin embargo, el presente caso no evoca una mera acomodación o adecuación de las cuantías de la sanción, sino que, directamente, la primera sanción que se impuso se anuló y desapareció del mundo jurídico -así como el propio procedimiento del que surgió- por lo que, evidentemente, imponer una nueva sanción determinaba la tramitación de un nuevo procedimiento a lo que, conforme a lo expuesto, se opone el principio no bis in idem.

En conclusión, no cabe tachar la postura de la sala de instancia como «excesivamente formalista» al ajustarse plenamente a Derecho pues, como ya hemos venido advirtiendo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014, rec. 1014/2013), cuando el acto tributario sea sancionador, «la posibilidad de, una vez anulado el castigo, imponer uno nuevo chocaría frontalmente con el principio ne bis in idem, en su dimensión procedimental, como subrayamos en las sentencias de 22 de marzo de 2010 (casación 997/06, FJ 4º), 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), 7 de abril de 2014 (casación 3714/11, FJ 2 º) y 11 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina 164/13, FJ 6º).»

4.-Los asuntos descritos testimonian un casuismo exacerbado cuya respuesta vendría perfilada por las circunstancias que en cada caso concurran, tesitura en la que, aunque como hemos visto es posible sistematizar entre los distintos supuestos, resulta inadecuado categorizar soluciones unitarias a través de doctrinas con proyección general.

Sería infructuoso ensayar un anticipo de todos los posibles escenarios al respecto. Evidentemente, la solución última dependerá no solo de los criterios contenidos en las decisiones administrativas y económico administrativas, sino también del planteamiento que, frente a las mismas, asuman los distintos interesados, tanto en vía económico-administrativa como judicial. Buena muestra de esto último es la sentencia 1328/2023 de 25 de octubre de 2023, rca. 1712/2022, en la que dejamos oportuna constancia de que frente a la postura del órgano económico-administrativo, que consideró que concurrían los elementos objetivo y subjetivo de la infracción -remitiendo a la cuantificación que resulte de la nueva liquidación- la parte recurrente no cuestionó en vía jurisdiccional ese específico pronunciamiento del TEAC -que, como se ha expuesto, no anulaba la sanción-, sino que se limitó a argumentar sobre la inexistencia de simulación y a solicitar la nulidad de la liquidación y de la sanción.

Precisamente, por ser muchas las variables, no sobra una última reflexión cuyos principales destinatarios son los órganos económico-administrativos en el centenario de su regulación, acometida por el Real Decreto de 16 de junio de 1924, sobre organización de tribunales económico-administrativos centrales y provinciales (Gaceta de Madrid núm. 169 de 17 de junio).

Una especial dedicación argumental sobre las consecuencias que, en el plano sancionador, proyecta la nulidad de la liquidación, debería ocupar una posición preeminente en cualquier resolución de los órganos económico administrativos.

Y es que, como hemos visto, más allá de la distinción estructural entre anular el acto tributario por razones materiales o formales, son múltiples las diferencias y consecuencias entre (i) acordar solo la anulación de la sanción sin mayor aditamento (como en este caso); (ii) señalar o indicar la necesidad de realizar un trámite específico ante una eventual decisión de retroacción de actuaciones (constatados defectos formales); (iii) anular la sanción ordenando la mera acomodación de cuantías (como aconteció en los asuntos resueltos en las sentencias de 16 de diciembre de 2014, rec. 3611/2013 y de 27 de septiembre de 2022, rec. 5625/2020); (iv) no anular la sanción ordenando la mera acomodación de cuantías (caso de la reciente sentencia 1328/2023 de 25 de octubre de 2023, rca. 1712/2022); o, en fin (v) cualquier otra decisión distinta a las anteriores de entre la abundante panoplia imaginable.

Sin embargo, a la hora de tomar una decisión al respecto, el órgano económico-administrativo no puede ampararse en una malentendida discrecionalidad, básicamente porque este tipo de supuestos no responden a indiferentes jurídicos, sino que ha de tener en consideración la jurisprudencia sobre el principio de non bis in idem, como manifestación de su estricto sometimiento al principio de legalidad y al ejercicio coherente y motivado de su función de garante en la correcta aplicación del derecho tributario»”.