PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 4 de marzo de 2026. Recurso Nº: 3401/2025. Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal. Absolución. El cambio por el Juzgado de tipicidad, del 172 ter al 172.2 del Código Penal es considerado por la sentencia de apelación como vulnerador del derecho de defensa y esa decisión, no siendo revisable en casación por la vía que se pretende el error de derecho del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta novedosa doctrina del TJUE, acogida por nuestra jurisprudencia, «tira por tierra» una jurisprudencia nacional sobre la homogeneidad delictiva que permite una condena por delitos homogéneos, castigados con pena inferior, por el quebrantamiento de derecho a ser informado de la acusación con tiempo suficiente para preparar la defensa.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ ÚNICO.- (…) La acusación particular formaliza una oposición contra la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió al acusado por un delito de coacciones leves al considerar que se habrían vulnerado las exigencias derivadas de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, cuyo art. 6 establece el deber de los Estados miembros en garantía de los ciudadanos a que «se facilite información detallada sobre la acusación, incluidas la naturaleza y tipificación jurídica de la infracción penal, así como la naturaleza de la participación de la persona acusada», y que «se informe con prontitud a la persona sospechosa o acusada sobre cualquier cambio que se produzca sobre la información facilitada de conformidad con el presente artículo cuando sea necesario para salvaguardar el equilibrio del procedimiento». Fundamenta la absolución la sentencia de apelación en la recepción por nuestra jurisprudencia, SSTS 107/2024, de 1 de febrero, y 301/2024, de 9 de abril, de la STJUE, de 9 de noviembre de 2023, que en interpretación de la mencionada Directiva, señala que aún tratándose de delitos homogéneos, «una jurisprudencia nacional que permita a un órgano sentenciador adoptar una calificación jurídica distinta a la inicialmente planteada por el Ministerio Fiscal, sin informar con antelación al acusado de la nueva calificación en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, es contrario al apartado 4 del art. 6 de la Directiva 2012/13. Y ello con independencia de que el nuevo delito considerado incluya, o no, elementos constitutivos necesarios (homogeneidad) y de que la pena que pueda imponerse conforme al nuevo delito considerado haya de ser necesariamente «inferior»». Añade la sentencia impugnada que esta novedosa doctrina del TJUE, acogida por nuestra jurisprudencia, «tira por tierra» una jurisprudencia nacional sobre la homogeneidad delictiva que permite una condena por delitos homogéneos, castigados con pena inferior, por el quebrantamiento de derecho a ser informado de la acusación con tiempo suficiente para preparar la defensa. Frente a la absolución, alza su queja la acusación particular que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la indefensión que le produce la absolución «automática y procesal» de un acusado por unos hechos antijurídicos por los que fue acusado y condenado «sin reexaminar la relevancia penal de los hechos ni permitir a las acusaciones reformular su calificación jurídica invocando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea». El motivo será desestimado. La sentencia objeto de la casación que pretende es la dictada en apelación por la Audiencia Provincial que ha conformado su decisión afirmando que la condena de la instancia ha vulnerado las exigencias del proceso debido, por vulneración del principio acusatorio al condenar por un delito que no había sido objeto de la acusación argumento que apoya en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 9 de noviembre de 2023, recepcionada por nuestra jurisprudencia, ( SSTS 107/2024, de 1 de febrero, 301/2024, de 9 de abril). Esa resolución sólo puede ser impugnada en casación por error de derecho ( art. 847 LECrim) del art. 849.1 de la ley procesal, al configurarse la casación como un recurso extraordinario dirigido a la unificación de la interpretación de la norma penal sustantiva. Como hemos declarado reiteradamente, recogiendo el tenor literal del Acuerdo del Pleno es esta Sala de 9 de junio de 2016 los recursos formalizados por motivos ajenos al error de derecho serán inadmitidos, en su caso, y en este momento procesal, debe ser desestimado. El cambio de tipicidad, del 172 ter al 172.2 del Código Penal es considerado por la sentencia de apelación como vulnerador del derecho de defensa y esa decisión, en la que el tribunal de la apelación declara la lesión al derecho de defensa del inicialmente acusado y condenado en la primera instancia, no es revisable en casación por la vía que se pretende el error de derecho del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, única que permite el art. 847 de la ley procesal, cuyo ámbito es el propio de la aplicación indebida o indebida aplicación de un precepto penal sustantivo. La impugnación excede del ámbito del recurso de casación previsto en la ley para esta sentencia.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 12 de marzo de 2026. Recurso Nº: 8303/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Luis Hurtado Adrián.
Delito de agresión sexual. Continuidad. Posibilidad de apreciarlo en casos de sucesivos actos de contenido sexual sobre la misma víctima, cuyas fechas y ocasiones no ha sido posible identificar, generalmente ocurridos en un contorno familiar, y recogido en los hechos probados con la suficiente claridad, diferenciación y secuencia temporal, como para que no haya dudas de cara al juicio de subsunción en el delito continuado.
Se está describiendo con claridad una indefinida y prolongada secuencia de actos de contenido sexual, llevados a cabo por el condenado en contra de la voluntad de su víctima; es cierto que en esa secuencia no hay ninguna mención a alguna agresión sexual con penetración, pero, habida cuenta de que ésta sí aparece en la del día 26 de marzo, al ser el delito más grave, atrae al resto de actos agresivos de contenido sexual a él, a efectos de conformar la continuidad delictiva y determinar la pena imponible ( art. 74.1 CP).
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ SÉPTIMO- (…) En este sentido, tomando como referencia lo que decíamos en STS 446/2022, de 5 de mayo de 2022, con cita de otras que la preceden, recordábamos «[…] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)». 2.Lo que se cuestiona en el motivo es la continuidad delictiva que ha sido apreciada en el delito de agresión sexual, alegando al respecto que en los hechos probados no se han individualizado las agresiones ni siquiera detallando los actos intimidatorios o violentos, y centra su atención en la agresión del día 26 de marzo de 2019, con penetración vaginal, que, ciertamente, es la única que se concreta, pero porque fue la única que pudo individualizarse, dentro del calvario, cuyo inicio, en lo que a ataques sexuales se refiere, se sitúa a finales de 2018. Volvemos a reproducir en párrafo de los hechos a que nos referimos: «Desde finales de 2018 el acusado comenzó a abordar las relaciones sexuales de pareja desde su posición de dominio sobre su mujer, llevándolas a efecto según su apetencia, aun en contra de la voluntad de Mariana , siendo así que para satisfacer su deseo el acusado le quitaba la ropa, le agarraba por el cuello y le doblaba las piernas a fin de vencer su resistencia». Como se puede ver, el hecho probado, además de la agresión sexual con penetración del día 26 de marzo de 2019, declara también que el condenado abordaba relaciones sexuales con su pareja en contra de su voluntad, y recoge actuaciones de inequívoco contenido sexual, como que le quitaba la ropa y le doblaba las piernas para vencer su resistencia. Se está describiendo con claridad una indefinida y prolongada secuencia de actos de contenido sexual, llevados a cabo por el condenado en contra de la voluntad de su víctima; es cierto que en esa secuencia no hay ninguna mención a alguna agresión sexual con penetración, pero, habida cuenta de que ésta sí aparece en la del día 26 de marzo, al ser el delito más grave, atrae al resto de actos agresivos de contenido sexual a él, a efectos de conformar la continuidad delictiva y determinar la pena imponible ( art. 74.1 CP). La jurisprudencia ha apreciado continuidad delictiva en casos de sucesivos actos de contenido sexual sobre la misma víctima, cuyas fechas y ocasiones no ha sido posible identificar, generalmente ocurridos en un contorno familiar, que es lo padecido por Mariana , y recogido en los hechos probados con la suficiente claridad, diferenciación y secuencia temporal, como para que no haya dudas de cara al juicio de subsunción en el delito continuado, y en este sentido es significativa la consideración que este Tribunal hacía en STS 210/2014, de 14 de marzo de 2014, cuando decía: «Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada. Por ello suscita preocupación que con cierto desconocimiento de la realidad criminológica y escaso aprecio a nuestra doctrina jurisprudencial se pretenda, al parecer, prohibir legalmente la aplicación del delito continuado a estos supuestos, en perjuicio de la seguridad jurídica ofrecida por una doctrina jurisprudencial muy consolidada, del principio de proporcionalidad y de la adecuada tutela del bien jurídico protegido por estos tipos delictivos, pese a la utilidad de su aplicación atendiendo a la diversidad de situaciones que se plantean en la práctica según acredita la larga experiencia jurisdiccional de que dispone esta Sala, cúspide de la Jurisdicción penal conforme a lo dispuesto en el art 123 de la Constitución».
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 5 de marzo de 2026. Recurso Nº: 4706/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Delito de robo con fuerza en las cosas. Establecimiento abierto al público. No cumple los elementos del tipo para su agravamiento, toda vez que los actos ejecutivos del robo se realizaron una vez cerrado, con independencia que con anterioridad se realizaran actos de preparación.
No puede agravarse el robo porque haya venido precedido de actos preejecutivos en horas de apertura. Lo que se sanciona es la perpetración del robo (comenzará después de las 23 horas) en un establecimiento abierto al público en horario de apertura. Es en esa situación cuando es inherente a la acción el riesgo de incidentes con personas, que toma en consideración el legislador para sancionar con mayor rigor por la más intensa energía criminal.
FUNDAMENTO JURÍDICO
FDJ SEGUNDO- (…) -No se suscita un debate jurídico sobre lo que debe entenderse por fuera de las horas de apertura al público.Lo que lleva tanto a la Audiencia como luego al Tribunal Superior de Justicia a aplicar el tipo más grave es la secuencia de los hechos no totalmente reflejada en el factum.Se aclara con el razonamiento vertido por el Tribunal de apelación para rechazar la petición que ahora transcribimos: «No está de acuerdo la recurrente en lo que sostiene la sentencia relativo a que el robo con fuerza se produjo en establecimiento abierto al publico dentro de las horas de apertura porque el encargado aun no había procedido al cierre del establecimiento a través de su aplicación telefónica. Para ello alude a que ha de estarse al concepto de apertura en sentido físico y no administrativo. Frente a esto, sostiene la defensa que del visionado de las imágenes se desprende que el robo con fuerza se llevó a cabo a partir de las 23:00, -concretamente a partir -de las 23:01:53 h, y que si el encargado a las 23:00 horas no había llevado a cabo el cierre del local a través de la citada aplicación no se debió a que hubiera una clienta dentro, pues esa última clienta se comprueba en las imágenes que había abandonado el local a las 22:55:39 h. Se nos dice así que entender que la calificación del hecho pueda depender de la actuación más o menos puntual o diligente de un encargado para cerrar su negocio, nos llevaría al absurdo de entender que en caso de que éste se olvide de cerrar, como sucede en este caso, haga que la calificación jurídica sea más gravosa, y el Id aun cuando en el momento de producirse el robo ya se haya superado el horario de apertura. Sin embargo, las cosas no son exactamente como las plantea la defensa, puesto que la entrada de la acusada al local tiene lugar antes de las 23.00 horas junto a la otra acusada y supone la salida de la cliente que allí recogía su ropa lavada. Y será unos minutos después, pasadas las 23.00 horas, cuando hagan acto de presencia los varones que destrozan la pared y sustraen el cajetín, pero también, nuevamente, aunque fuera del local y ahora en actitud vigilante, de las encausadas y condenadas. Sucede, no obstante, que el robo no se inicia en ese momento, sino que ya se había iniciado antes de las 11 de la noche con ese primer acto de incursión y examen del terreno en el local, solo posible, precisamente, porque aún no se hallaba cerrado al público y además se mantuvo abierto durante todo el transcurso del ilícito episodio. Así que es indudable que está bien aplicado por la Audiencia el tipo de injusto correspondiente». La sentencia de instancia, por su parte, también fuera de su natural sede sistemática, expresa en la fundamentación jurídica: «1.3. En el momento en que se realizaron los hechos el local de lavandería estaba abierto al público. Su cierre está previsto con carácter general a las 23 horas y así consta en la captura de pantalla impresa y de una página web aportada por la defensa de Clemencia . El encargado del local- explicó que ese es el horario habitual de cierre del local, pero que el cierre efectivo lo decide él a través de una aplicación telefónica y que no cierra el local «si hay clientes en el interior. Ese día observó la presencia, de una cliente y pospuso el cierre. Los hechos se iniciaron poco antes, de las 23 horas y el local permaneció abierto al público mientras ocurrían. En esa condición accedieron al local las acusadas Guillermo y Clemencia , según su versión de los hechos».
Más allá de lo ya advertido sobre la pobreza del relato, aunque esa secuencia se trasladase al hecho probado, su natural ubicación sistemática, habríamos de dar por buena la argumentación de la recurrente. El robo no comienza antes de las once -hora de cierre del local-. Hasta ese momento se realizan actos preparatorios: comprobación, precisamente, de que no queda nadie en el local (que es justamente en lo que piensa el legislador para degradar la pena en esos casos: no hay riesgo para las personas). Los actos ejecutivos comienzan cuando ya se había sobrepasado la hora de cierre más allá de que este se hubiese producido efectivamente, lo que podrían no conocer. En ese momento llegan los autores directos, permaneciendo las dos partícipes vigilando en el exterior.
No puede agravarse el robo porque haya venido precedido de actos preejecutivos en horas de apertura. Lo que se sanciona es la perpetración del robo (comenzará después de las 23 horas) en un establecimiento abierto al público en horario de apertura. Es en esa situación cuando es inherente a la acción el riesgo de incidentes con personas, que toma en consideración el legislador para sancionar con mayor rigor por la más intensa energía criminal.
LABORAL
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2026, recurso n.º 251/2024. Ponente: Excma. Sra. D.ª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el momento en que puede empezar a disfrutarse el permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica que precise reposo domiciliario y concluye que el permiso puede disfrutarse en momentos posteriores al día laboral siguiente a la producción del evento del que dependen, para hacer posible su naturaleza asistencia y de protección de la persona con necesidades.
La cuestión que se debate en el presente procedimiento, consiste en determinar si puede exigirse por la empleadora que los permisos a los que se refiere el art. 37.3 b/ del ET, por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, comiencen a disfrutarse por la persona trabajadora necesariamente a partir del primer día laborable siguiente al suceso que ocasiona el permiso.
FUNDAMENTO JURÍDICO
De igual modo, en la reciente STS 381/2025 de 6 de mayo -rco. 104/2023- abordamos el supuesto del IV Convenio colectivo de la Asociació Nuclear Ascó-Vandellós II, que permite el disfrute fraccionado del permiso por hospitalización o enfermedad grave, para decidir si el mismo podía disfrutarse en su integridad aunque se hubieran acordado el alta médica del enfermo. A tal efecto, tras recoger la anterior doctrina ya referenciada, decíamos:
«Hemos explicado que hay que diferenciar entre el alta hospitalaria y el alta médica. Este permiso se puede disfrutar después del alta hospitalaria siempre que el familiar no esté curado. A juicio de esta Sala, el fraccionamiento del disfrute de este permiso no evidencia que pueda disfrutarse después del alta médica. El ingreso hospitalario puede prolongarse en el tiempo. Una vez cursada el alta hospitalaria sin alta médica, el cuidado del paciente en su domicilio durante la convalecencia, también puede prolongarse. El trabajador que disfruta de ese permiso puede fraccionarlo y cuidar de su familiar tanto en el hospital como en su domicilio, siempre que no se haya cursado el alta médica. Lo que no es admisible es que el familiar esté curado, incluso reincorporado al trabajo, y mientras tanto el trabajador continúe disfrutando de un permiso carente de justificación. Si el cónyuge o pariente hospitalizado o enfermo también presta servicios laborales, la tesis de la sentencia recurrida supondría que el cuidador seguiría disfrutando del permiso de cinco días mientras que el familiar se habría reincorporado al trabajo».
Lo que se deriva, sensu contrario, de lo que se lleva dicho es que, del mismo modo que el permiso en cuestión no puede desvincularse de la asistencia del enfermo concernido, tampoco puede limitarse en su fecha de inicio mientras subsistan aquellas necesidades asistenciales.
3.-Existe todavía un factor interpretativo adicional vinculado, si no directamente a la finalidad de la norma, sí al menos a sus implicaciones en el contexto sociológico a considerar. Decimos esto porque España se incluye en lo que la doctrina, de manera unánime y generalizada, ha calificado como estado del bienestar de tipo mediterráneo, esto es, aquel que, entre otras notas y por lo que ahora interesa, asienta una parte de su diseño en factores sociales que canalizan a través de la familia la cohesión, la protección y, en definitiva, las necesidades asistenciales y de cuidado de las personas.
De este modo, y como se deriva de la naturaleza y finalidad del permiso en cuestión, resultaría que una vinculación de su inicio al evento que lo propicia, implicaría a todas luces una devaluación de su potencial protector, al impedir, como ya se ha dicho, una adecuada planificación de la asistencia a la persona necesitada de ella.
Como puede observarse, nuestra valoración se asienta de manera fundamental, no solo en la consideración del derecho de la persona trabajadora afectada, sino también y de manera determinante, en el interés de la persona necesitada de los cuidados, con respecto a la cual el permiso que ahora nos ocupa constituye, con independencia de la opinión que ello merezca, una pieza más de las posibilidades asistenciales.
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 09 de marzo de 2026. Recurso nº 7182/2023. Ponente: Excma. Sra. D.ª María Dolores Rivera Frade.
Tipo reducido del 15%: no aplicable a sociedades de nueva creación si se integran en un grupo mercantil.
El tipo reducido del 15% para entidades de nueva creación no resulta aplicable a aquellas que formen parte de un grupo de sociedades en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de que la actividad que vayan a desarrollar sea diferente o no a la de las demás empresas del grupo. El precepto contiene una delimitación negativa que excluye expresamente de la consideración de entidades de nueva creación a las que forman parte de un grupo, constituyendo esta previsión un apartado independiente y no un segundo párrafo del apartado b) que regula la continuidad de actividad con personas físicas o entidades vinculadas. La finalidad del beneficio fiscal, establecido en el contexto de la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven para incentivar la creación de empresas independientes y reducir el desempleo juvenil, es favorecer a las entidades de nueva creación que no tengan detrás una estructura grupal, impidiendo que los grupos empresariales fragmenten su actividad creando nuevas sociedades para tributar a un tipo reducido.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.-El criterio de la Sala.
1.El presente recurso encierra una labor de exégesis del artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS 2014, en adelante).
En esta labor interpretativa, la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal, Sección Segunda, ha señalado en repetidas ocasiones -citando como ejemplo la sentencia de 22 de septiembre de 2025 (Recurso: 1141/2024ECLI:ES:TS:2025:4045), o la más reciente de 27 de enero de 2026 (Recurso: 1845/2024 ECLI:ES:TS:2026:370) entre otras muchas- que a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 LGT, debemos acudir al artículo 3.1º del Código Civil, según el cual «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos … atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas»;de donde se infiere que la interpretación de cualquier precepto contenido dentro de nuestro amplio y complejo ordenamiento jurídico no puede efectuarse aisladamente sino que, por contra, ha de indagarse su correcta hermenéutica de forma sistemática, poniéndola en conjunción con el resto de previsiones integradas en el ordenamiento jurídico. Por último, deberemos desentrañar cuál es la finalidad de la norma, qué es lo que pretende.
2.En este cometido es preciso analizar, como punto de partida, el texto de la norma concernida en este caso. Se trata del artículo 29.1 LIS. El artículo 29 determina los tipos impositivos aplicables a los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la misma Ley, grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas de acuerdo con las normas que contiene.
El apartado primero fija un tipo general del 25 %. Pero a continuación contempla diferentes supuestos en los que el tipo impositivo se reduce entre un 15% y un 20%, según se trate de empresas con una cifra de negocios entre 1 y 10 millones €, estableciendo escalas progresivas (17%-20%) para las empresas con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1 millón €. Contempla, asimismo, tipos especiales, como el 1 % para los fondos de inversión de carácter financiero, las sociedades de inversión de capital variable que cumplan determinados requisitos, etc., o el 0 % para los fondos de pensiones. Lo eleva al 30 % para las entidades de crédito, y para las entidades que se dediquen a la exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos en los términos establecidos en la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y excluye expresamente la aplicación de tipos reducidos a las entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de la Ley.
3.Los tipos especiales, y la exclusión de tipos reducidos para las entidades patrimoniales, ya se recogía en el texto originario de la norma. En ella, después de fijar el tipo general de gravamen (25 %), se regulaba el tipo impositivo aplicable a las entidades de nueva creación que realizasen actividades económicas, asignándoles un tipo inferior (15 %); previsión que se mantuvo a lo largo de las sucesivas reformas que afectaron a este precepto.
En concreto, se reconoce un tipo reducido del 15 % en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, excepto si deban tributar a un tipo inferior.
4.Ahora bien, el artículo 29.1 LIS 2014 acota, mediante una delimitación negativa, los supuestos en los que es aplicable este tipo reducido.
Y lo hace a través de las siguientes previsiones:
(i) Delimitando cuándo no se entiende iniciada una actividad económica.
(ii) Negando la consideración de entidades de nueva creación a aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del CCo.
(iii) Y, excluyendo la aplicación de este tipo reducido a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de la ley.
5.La controversia que enfrenta a las partes en este procedimiento gira en torno a la segunda de ellas. Mientras que el abogado del Estado alega que en el presente caso falta el requisito subjetivo (entidades de nueva creación) para poder aplicar este beneficio fiscal, añadiendo que el precepto no admite excepción alguna, sin embargo la parte recurrida sostiene que dicha previsión constituye un segundo párrafo del apartado b) del artículo 29.1, que, a su juicio y como aclaración, establece que cuando la entidad de nueva creación sea controlada por otra entidad ( art. 42 CCo) tampoco se entenderá que estemos ante una nueva entidad económica, pero en el bien entendido de que la sociedad de control, al igual que sucede con la persona física a que se refiere el apartado b), tuviera idéntica actividad previa.
6.De seguir la tesis que defiende la parte recurrida no se podría aceptar el esquema reflejado en el punto 4, pues en él se desliga la previsión del artículo 29.1 LIS relativa a las entidades que forman parte de un grupo de sociedades (penúltimo párrafo), del apartado b) anterior.
El abogado del Estado alega que la Sala de instancia hace una interpretación del artículo 29.1 LIS contraria a la que resulta de una interpretación sistemática, y contraria a la que resulta de una interpretación teleológica. Para comprobar la certeza de lo primero conviene reproducir lo que dice el artículo 29.1, y el orden que siguen las previsiones normativas que contiene. El texto es el siguiente:
«[…] Finalmente, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior.
A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
Los tipos de gravamen del 20 por ciento, 17 por ciento y del 15 por ciento previstos en este apartado no resultarán de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta ley».
7.El contenido de este precepto muestra claramente el designio del legislador en el establecimiento de este tipo reducido: favorecer fiscalmente a las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas. Pero lo hace a través del establecimiento de un tipo reducido cuya aplicación queda sujeta a unos límites: (i) a unos límites temporales, pues se aplica únicamente en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, salvo que se trate de empresas emergentes, o también conocidas como Startups, en cuyo caso el tipo del 15 % se aplica en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en los tres siguientes ( artículo 7 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes); (ii) y a unos límites sustantivos. Respecto de los límites sustantivos, el artículo 29.1 LIS 2014 excluye, en primer lugar, a las entidades que aun siendo de nueva creación van a desarrollar una actividad que implica una continuidad de la actividad desarrollada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas, o por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento. Lo que persigue esta primera regla es evitar, como reconoce la propia recurrida, que la creación de una nueva entidad sea un subterfugio para aprovechar un tratamiento fiscal que se dirige a entidades de nueva creación cuya actividad no sea continuidad de la desarrollada con anterioridad por otro sujeto con el que se mantiene una vinculación en los términos previstos en la norma.
8.La siguiente previsión se refiere, de forma específica, a las entidades de nueva creación que formen parte de un grupo de sociedades en los términos establecidos en el artículo 42 del CCo. A estas, la propia norma les niega la consideración de entidades de nueva creación, y por tanto, les niega la posibilidad de verse favorecidas por el tipo reducido del 15 %. En contra de lo que defiende la parte recurrida, esta previsión no encaja en el artículo 29.1 LIS como un segundo párrafo del apartado b), sino que se dirige específicamente a las entidades de nueva creación que formen parte de un grupo de sociedades. En este penúltimo apartado del precepto, no se reitera la necesidad de que la actividad que vaya a desarrollar la entidad de nueva creación sea diferente a la desarrollada por la/s otra/s empresa/s con la/s que forma/n el grupo, lo cual no constituye una omisión irrelevante del legislador que deba de interpretarse en conexión con lo establecido en el apartado b), como dice la recurrida. Por el contrario, esa omisión debe de interpretarse en el sentido de que el legislador ha querido, expresamente, que las entidades de nueva creación que formen parte de un grupo de sociedades no merezcan la consideración de entidades de nueva creación a efectos de aplicar el tipo reducido del 15 % independientemente de que la actividad que vayan a desarrollar, y por tanto, independientemente de que esa actividad sea diferente o no a la que constituye el objeto social de la otra, o de las demás, empresa/s con la/ s que forma/n ese grupo societario.
La denegación del tipo reducido del 15 % en el IS, no impedirá que se apliquen otros beneficios fiscales que se han establecido en torno a la creación de nuevas empresas, y que persiguen la misma finalidad. Así sucede, por ejemplo, con la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación prevista en el artículo 68.1 LIRPF; aunque para su aplicación, y en lo que respecta al cumplimiento del requisito que consiste en que el importe de la cifra de los fondos propios de la entidad no puede superar una determinada cantidad en el inicio del período impositivo de la misma, el importe de los fondos propios deberá de referirse al conjunto de entidades pertenecientes al grupo.
9.En el presente caso, al margen del error en el que incurre la sentencia de instancia al afirmar que Valteus tiene por objeto social la explotación de espacios en centros comerciales y de ocio, y la dominante, actividades inmobiliarias y de tenencia de patrimonio de bienes raíces, pues la dominante es Valteus, cuyo objeto social es el de actividades inmobiliarias y de tenencia de patrimonio de bienes raíces, y Flipa es la sociedad de nueva creación, cuyo objeto social es la explotación de espacios en centros comerciales y de ocio, lo cierto es que Valteus es tenedora del 70% del capital social de Flipa, y es indiscutido que ambas forman un grupo societario o empresarial que operan bajo una misma dirección y control económico, lo que determina la aplicación del penúltimo párrafo del artículo 29.1 LIS 2014, y por tanto, la no aplicación del tipo reducido del 15 %, por disposición legal expresa.
10.La parte recurrida insiste en que dicha previsión debe considerarse como un segundo párrafo del apartado b) del anterior, añadiendo que ni de la exposición de motivos de la reforma del artículo 29.1 LIS, ni del mismo, se deduce que existan exclusiones distintas.
Sin embargo, el análisis de la evolución normativa en la regulación de este beneficio fiscal no ampara dicha tesis, como expondremos a continuación.
11.El texto del artículo 29.1 LIS 2014, en los apartados que aquí interesan, es idéntico al que tenía en la redacción originaria. El establecimiento de un tipo reducido para las entidades de nueva creación no constituyó una novedad de esta ley. Ya se contemplaba en la normativa anterior, en el derogado Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( LIS 2004, en adelante), a través de la Disposición Adicional Decimonovena.
La DA 19ª fue incorporada a la LIS 2004 por el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que dio paso a la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
La DA 19ª (Entidades de nueva creación) de la LIS 2004 era del siguiente tenor:
«1. Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley, deban tributar a un tipo diferente al general:
(…)
3. A los efectos de lo previsto en esta disposición, no se entenderá iniciada una actividad económica
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
4. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas».
12.Vemos, entonces, que la LIS 2014 respetó la normativa anterior a la hora de delimitar cuándo no se entenderá iniciada una actividad económica, y también a la hora de negar la consideración de entidades de nueva creación a aquellas que forman parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del CCo, a efectos de aplicar el tipo reducido del 15 %, que, con mayor claridad que en el texto actual, se insertaba en un apartado numerado e independiente del anterior.
Esto explica que en la exposición de motivos de la LIS 2014 no se haga mención alguna a la fiscalidad de las entidades de nueva creación, que sí se hace en las exposiciones de motivos (coincidentes) del RDL 4/2013, y de la Ley 11/2013. Son, precisamente, las exposiciones de motivos de estas normas las que nos conectan con la interpretación finalista que reclama el abogado del Estado. En ellas se dice que el capítulo II de la Ley 11/2013 establece un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora con el objetivo de incentivar la creación de empresas y reducir la carga impositiva durante los primeros años de ejercicio de una actividad. Y es que el Capítulo II (Incentivos fiscales) se refería, en el artículo 7, a los incentivos para entidades de nueva creación (en la redacción de la DA 19ª), y en el artículo 8, a los incentivos en el ámbito del IRPF. Ambos preceptos, a su vez, formaban parte del Título I «Medidas de desarrollo de la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven».
Tal como se dice en las exposiciones de motivos del RDL 4/2013 y de la Ley 11/2013, el Título I desarrolla la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016, que se enmarca en el objetivo de impulsar medidas dirigidas a reducir el desempleo juvenil, ya sea mediante la inserción laboral por cuenta ajena o a través del autoempleo y el emprendimiento. De forma complementaria a lo previsto en el Capítulo I, el capítulo II establece un marco fiscal más favorable para el autónomo que inicia una actividad emprendedora con el objetivo de incentivar la creación de empresas y reducir la carga impositiva durante los primeros años de ejercicio de una actividad. Es así como, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, se estableció el tipo de gravamen del 15 %.
13.En este contexto de política económica se creó el tipo reducido del 15 % para las entidades de nueva creación, y en este contexto es en el que el legislador ha querido excluir expresamente de dicha consideración a las entidades que forman parte de un grupo de empresas, impidiendo de esta manera que los grupos de empresas fragmenten su actividad o sus actividades, iguales o diferentes, creando nuevas sociedades para tributar a un tipo reducido, cuya finalidad es incentivar empresas de nueva creación independientes. La aplicación del tipo reducido del 15 % a entidades de nueva creación que forman parte de un grupo de empresas implicaría extender este beneficio fiscal a un supuesto no contemplado en la norma -lo que está vetado por el artículo 14 LGT-; o más bien, implicaría extenderlo a un supuesto descartado por la propia norma. Esto es lo que hace la sentencia de instancia, que fundamenta su decisión en una interpretación que esta Sala considera incorrecta e incompleta de la norma, ignorando el alcance de lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 29.1 LIS, y que, por dicho motivo, debe de casarse.