Una de las secciones más veteranas del Colegio de Abogados de Madrid, la dedicada a los Abogados de Empresa, estrenó ayer una nueva etapa bajo la batuta de Elia Esteban García-Aboal, con una jornada inaugural enfocada en el secreto profesional.
El decano José María Alonso fue el encargado de presentar el evento tendiendo la mano a los abogados de empresa: “El ICAM está trabajando firmemente para acercar el Colegio a vosotros, velando por vuestra seguridad y defendiendo vuestros derechos e intereses concretos al margen de la relación con la empresa a quien dedicáis vuestros servicios”, declaró. Se trata de una sección a la que el decano confesó tener “especial cariño”, ya que fue la única que se creó durante la legislatura de Antonio Hernández-Gil, de la que tanto Esteban como Alonso fueron miembros.
En este sentido, como recordó el decano, el ICAM ya ha intervenido en diversas ocasiones “en defensa a ultranza del secreto profesional”, haciendo especial alusión al comunicado emitido por la Institución hace dos meses, después de que la Administración anunciara su intención “de limitar o neutralizar el secreto profesional de los abogados de empresa”.
Tras la presentación de Alonso, junto a Esteban que actuó como moderadora, intervinieron: Eduardo de Porres, magistrado Sala 2ª del Tribunal Supremo; Maximino Linares, presidente de la Fundación Impuestos y Competitividad y socio de EY Abogados; Jesús López Tello, socio de Uría Menéndez; José Ramón Martínez, of counsel en Garrigues; y Javier Ramírez, vicepresidente litigation internacional y secretario general AS. HP Inc (Consejo de Dirección ACC Europe).
Qué es un abogado
De Porres, primero en intervenir, recalcó que “quizá lo primero sea definir qué es abogado, incluso hay una sentencia que dice que se pierde la condición cuando hay dependencia; muchos de los problemas en torno al deber de secreto parten de esa falta de definición”. Ramírez, sin embargo, discrepó. Para él la figura del abogado de empresa viene recogida en el actual Estatuto General de la Abogacía, en su art. 27.4. En la reforma prevista, aún sin entrar en vigor, aparecerá reconocida asimismo en el art. 40, apuntó Martínez: “Se explicita que el abogado de empresa es un abogado”. No obstante, para el ponente de Garrigues, al igual que defendió el decano, “es necesaria una Ley Orgánica del derecho de defensa que deje todo negro sobre blanco”.
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Problemática con la extensión del privilegio del secreto profesional
Sentado que los in house son abogados, parece caer de por sí que les ampara el deber de secreto profesional. Sin embargo, la cuestión no es pacífica ya que “si un abogado opta por no declarar porque se considera protegido por el deber de secreto profesional pueden procesarlo por desobediencia, donde la obligación de declarar es más intensa, incurriendo así en responsabilidad penal”, advertía de Porres.
Una posible vía de aclaración, aunque también es, en parte, responsable del lío según los miembros de la mesa, reside en la Directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere a la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación. Esta norma, que ya resulta de aplicación en España pese a su falta de trasposición, “prevé el deber de comunicar del intermediario fiscal, lo que supone que están obligados a facilitar información a la Administración todos aquellos que se dediquen a asesorar en materia tributaria”, explicó López Tello. Sin embargo, como también refirió el mismo ponente, “la propia Directiva exime de este deber cuando dichos intermediarios tengan reconocido un privilegio de secreto profesional”.
A nivel internacional, “el legal professional privilege está reconocido a los abogados de empresa en 14 países de la UE, en el Espacio Económico Europeo lo otorgan 16 frente a 15, y dentro de la OECD la mayoría es clara, con 21 países frente a 13 que lo excluyen y 2 que no lo reconocen a nadie, que son Japón y Corea”, detalló Ramírez.
El secreto profesional como elemento indispensable del Estado de Derecho
Y es que, como indicó López Tello, el secreto profesional, “es un trasunto del derecho de defensa, pero esencialmente lo es del derecho a no declarar contra uno mismo. El abogado es la mente jurídica del cliente, no puede separarse”. Para de Porres “es imprescindible el derecho de defensa; está reconocido por nuestra Constitución y es fundamental en un Estado de Derecho” y, si examinamos la doctrina reiterada del TEDH, como matizó Martínez, “la confidencialidad abogado-cliente es un bien jurídico que goza de una protección reforzada y solo puede ceder en dos casos: si existe dispensa del cliente (cosa que, según nuestro Estatuto, es indiferente), o si colisiona con otro bien jurídico de mayor rango, siendo el ejemplo paradigmático la prevención del blanqueo de capitales”, indicó.
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En cualquier caso, tal y como refirió Linares, se trata de una cuestión “cuya regulación se hace necesaria, no ya como derecho del abogado, sino, en el ámbito fiscal y de la competencia, como garantía tributaria; además de constituir un factor de atracción para las empresas que mejore la competitividad”. Por eso Linares conminó a los asistentes a “permanecer vigilantes frente a tendencias de la Administración que se pasan de frenada, volviendo a los principios del secreto profesional: que se trata de una garantía constitucional, y que es respetada por la Ley General Tributaria (art. 93,5), por lo que no debemos consentir que, por la vía aplicativa, se genere una situación contraria a lo dispuesto en el Ordenamiento”.