CIVIL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de septiembre de 2025. Recurso n.º 510/2024. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Principio de interés superior del menor. Actuación de oficio de los órganos jurisdiccionales.
Los órganos jurisdiccionales, así como las autoridades administrativas que intervengan en los procesos en los que se encuentren concernidos los intereses de los menores, no deben adoptar una posición pasiva, sino activa de garantía de la protección de sus derechos mediante la adopción, incluso de oficio, de las medidas que mejor se concilien con sus intereses.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO.- El interés superior de los menores La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado: 1.La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre. 2.También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo). 3.Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente». En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan. Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC). 4.En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2). (…)”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 2 de septiembre de 2025. Recurso n.º 1620/2020. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena
Acción de reembolso entre deudores solidarios.
Para que el deudor solidario pueda ejercitar la acción de reembolso contra los demás deudores solidarios, ha de haber pagado al acreedor y extinguido la deuda, pues la acción de reembolso nace justamente con el hecho del pago.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“SEGUNDO.- Motivo único 1.- Planteamiento. En el único motivo del recurso de casación se alega la infracción del art. 1145 del Código Civil. La infracción se habría cometido porque «la sentencia que ahora se recurre está estimando una acción de reembolso y condenando a un deudor solidario a abonar a otro deudor solidario el 50% de una deuda que éste último no ha liquidado, contraviniendo el presupuesto básico del derecho de repetición de los deudores solidarios previsto en el párrafo segundo del artículo 1.145 del Código Civil, que es que dicho derecho surge en el momento en el que un deudor solidario cumple con el pago de la deuda, siendo ese pago el que le legitima a reclamar a los otros deudores solidarios su parte», siendo así que «tales deudas no han sido abonadas por la demandante ni a Heineken, ni a Cetelem, ni a la AEAT». 2.- Decisión de la sala. El art. 1145 del Código Civil establece: «El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. »El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. »La falta de cumplimiento de la obligación porinsolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno». Del precepto se desprende que el pago hecho por uno de los deudores solidarios tiene efectos extintivos de la obligación en su totalidad, por lo que el acreedor no podrá exigir su cumplimiento al resto de los deudores. El párrafo segundo concede al deudor que hizo el pago la facultad de reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno con los intereses del anticipo. El llamado derecho de regreso es un derecho de crédito surgido ex novocon el hecho del pago, que permite al deudor que pagó reclamar a cada codeudor su parte de la deuda ( sentencia 619/2012, de 29 de octubre), sin perjuicio de las especificidades en caso de concurso de acreedores. En la sentencia 709/2025, de 9 de mayo, hemos declarado: «Conforme al art. 1145.II CC, el codeudor solidario que paga al acreedor tiene una acción de regreso frente al resto de codeudores. Es un derecho de crédito que surge ex novoy tiene su origen en el pago realizado y no en el previo derecho de crédito del acreedor original, por cuanto el deudor pagador no es cesionario del crédito inicial ( sentencias 274/2010, de 5 de mayo; 559/2010, de 21 de septiembre; y 319/2011, de 13 de mayo, y las que en ellas se citan)». De lo expuesto se desprende que para que el deudor solidario pueda ejercitar la acción de reembolso contra los demás deudores solidarios, ha de haber pagado al acreedor y extinguido la deuda, pues la acción de reembolso nace justamente con el hecho del pago. En el presente caso solo consta que la demandante ha pagado la deuda contraída con la AEAT. Por tanto, habiendo declarado la sentencia de segunda instancia que esa obligación de pago era solidaria pues, aunque formalmente fuera la demandante quien aparecía como obligada tributaria, el hecho imponible estaba constituido por la actividad empresarial llevada a cabo por ambos convivientes more uxorio,la condena al demandado a reembolsar a la demandante la mitad de lo que esta pagó era correcta. Pero no puede decirse lo mismo de las otras dos partidas en las que solo se alega la existencia de una obligación de pago, derivada de sendas sentencias condenatorias, pero no que la demandante haya pagado las cantidades a cuyo pago ha sido condenada. Por tanto, la sentencia ha de ser casada y el recurso de apelación solo puede ser estimado en parte. Procede, en consecuencia, mantener tan solo el pronunciamiento condenatorio relativo a la mitad de lo pagado por la demandante a la AEAT, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda.”
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de septiembre de 2025. Recurso n.º 6472/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
División de herencia con previa liquidación de la sociedad legal de gananciales.
Naturaleza ganancial de unos depósitos bancarios que no constan se nutriesen con dinero privativo de la esposa del causante.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO.- Desestimación del recurso de casación A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de unas consideraciones previas, que sistematizamos de la de la forma siguiente: 1. Las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros. En la sociedad de gananciales confluyen tres masas patrimoniales, la privativa de cada uno de los cónyuges y la común o ganancial. En el Código Civil, en sede de sociedad legal de gananciales ( arts. 1344 y ss. CC), se afrontan los vínculos existentes entre dichas masas patrimoniales, no solo en la relación interna entre los propios cónyuges a través del correspondiente régimen de reembolsos ( arts. 1362, 1364 y 1398.3 CC), sino con respecto a las relaciones externas con terceros acreedores ( arts. 1365 y ss. CC). También, los cónyuges pueden de común acuerdo atribuir a determinados bienes la condición de gananciales, sin perjuicio del oportuno derecho de reintegro ( arts. 1355 y 1358 CC). En definitiva, este régimen económico matrimonial parte de la regla de que ninguno de los patrimonios se enriquezca a costa del otro, más allá, claro está, de los casos en los que, conforme el artículo 1323 del Código Civil, se produzca una transmisión a título gratuito que, desde luego, no se presume. A tales efectos, el equilibrio patrimonial se alcanza mediante la atribución de derechos de crédito, que se hacen efectivos a través del juego normativo de un sistema de reintegros y reembolsos contemplados en los arts. 1346 último párrafo; 1347 II, 1352 II, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397.3 y 1398.3 CC. En la determinación de la naturaleza privativa o ganancial de dichas masas de bienes, deviene esencial tanto la presunción de ganancialidad que proclama el artículo 1361 del Código Civil, conforme al cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, así como el principio de subrogación real, específicamente contemplado en el artículo 1346.3 CC, respecto de los bienes privativos, al reputarse como tales los adquiridos a costa o en sustitución de bienes de tal naturaleza (subrogación por adquisición y sustitución), y el 1347.3 CC, con respecto a los bienes gananciales, que atribuye dicha condición a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Realmente, esta regla de subrogación real alcanza su virtualidad en la determinación del carácter privativo de los bienes de los cónyuges, condición jurídica que se transmite o arrastra a los nuevos bienes que reemplazan, por vía de adquisición o sustitución, a los particulares de cada uno de ellos, que conservan su naturaleza privativa.”
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. cuarta, de fecha 23 de septiembre de 2025. Recurso nº 9021/2023. Ponente: Excmo. Sr. Manuel Delgado- Iribarren García- Campero.
Dies a quo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de resarcimiento o indemnidad por un policía nacional por los daños que haya sufrido en el ejercicio de sus funciones
El dies a quo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de resarcimiento o indemnidad por un policía nacional por los daños que haya sufrido en el ejercicio de sus funciones, siempre que no haya incurrido en dolo o negligencia grave, es el momento en que el titular del derecho a la indemnización tenga conocimiento cierto de la declaración de insolvencia de su autor, debiendo constar de manera fehaciente que ha conocido esa declaración, lo que, de forma general, se producirá con la notificación de la declaración de insolvencia, pero sin que sean descartables otros mecanismos que otorguen la misma certeza. El plazo de prescripción de la referida acción de resarcimiento o indemnidad es de cuatro años, conforme al art. 25.1 b) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO. – El juicio de la Sala. La doctrina casacional.
1.- Nuestro examen debe partir por recordar la doctrina reiterada de la Sala sobre la indemnidad de los empleados públicos, conocida y no discutida por las partes, como se recoge en nuestra reciente sentencia 825/2025, de 26 de junio, dictada en un supuesto aplicable a un guardia civil. En su fundamento quinto se afirma que: «a partir de nuestra sentencia n.º 956/2020, de 8 de julio (recurso 2519/2018 ), ha quedado establecido que hay un principio general de indemnidad de los empleados públicos, en virtud del cual la Administración debe resarcirles por todos los daños que sufran en el ejercicio de sus funciones siempre que no hayan incurrido en dolo o negligencia grave. Se trata, además, de un verdadero principio general, por lo que operaría incluso en ausencia de normas escritasque específicamente regulen la materia. Y se ha aclarado tambiénque ese deber no es una manifestación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que se enmarca en la relación de servicio del empleado público y, por ello, despliega efectos, aunque la Administración no haya tenido papel alguno en la producción del daño».
A continuación, abordábamos las cuestiones de interés casacional también planteadas ahora de la siguiente manera:
«Se cuestiona ahora otro aspecto del principio de indemnidadque no han sido analizado en anteriores sentencias de esta Sala, referido a cuál sea el plazo aplicable a la reclamación de resarcimiento y a cuál sea el día de inicio para el cómputo del plazo.
1.- La necesidad de observar un plazo para la reclamación por indemnidad deriva del artículo 23 del Real Decreto 485/1980 y no es cuestionada en la sentencia recurrida, como tampoco lo es la aplicación de esa norma reglamentaria. Tampoco consideramos improcedente su aplicación por el hecho de que la obligación de indemnización haya sido establecida previamente en vía penal pues, en definitiva, lo que regula es la satisfacción material del derecho de indemnidad y no solo la determinación de la cuantía de los daños.
Por tanto, el plazo para la reclamación será de un año. Como decimos, la sentencia recurrida no cuestiona este plazo ni mantiene que la acción de reclamación sea imprescriptible por analogía con la ejecutoria penal. Lo que declara la sentencia es que el inicio del plazo seguirá abierto mientras perviva la situación de insolvencia del responsable civil. Esto nos conecta con la problemática de la determinación del «dies a quo»
2.- La cuestión de cuál sea el día inicial para el cómputo del plazo también aparece concretada en esa norma cuando dispone: «El derecho a reclamar el resarcimiento de los daños por el interesado caducará, en todo caso, al año de producirse el hecho que motivo la indemnización». Por tanto, la fecha de inicio del cómputo será la fecha del hecho que motivó la indemnización. La cuestión es cuál será esa fecha.
A) En una primera aproximación, parece que podría atenderse a la fecha de la sentencia que condenó penalmente al autor de los daños y declaró la responsabilidad civil. Ese fue el momento en que pudo reclamarse la indemnización. Ahora bien, no puede olvidarse que la obligación de indemnización se impuso, no a la Administración, sino al causante del daño, razón por la que esa posibilidad debe descartarse de raíz.
B) La segunda posibilidad sería atender a la fecha de la declaración de insolvencia del responsable civil tal y como, de hecho, mantienen las partes y la sentencia. Es con el auto de insolvencia cuando la víctima del delito y actor civil constata la imposibilidad de que el condenado vaya a hacer frente a las responsabilidades civiles, y es precisamente esa constatación lo que la determina la entrada en juego del principio de inmunidad.
Ahora bien, esta afirmación exige una matización pues ese efecto se producirá en caso de que el titular del derecho a la indemnización tenga conocimiento cierto de la declaración de insolvencia. Por tanto, será necesario que conste de manera fehaciente que ha conocido esa declaración lo que, en forma general, se producirá con la notificación de esa declaración de insolvencia, pero sin ser descartables otros mecanismos que otorguen la misma certeza.
Por tanto, solo desde ese momento del conocimiento fehaciente el agente de la Guardia Civil pudo efectivamente dirigirse contra la Administración en aplicación del principio de indemnidad que consagra el artículo 6 del Real Decreto 485/1980 : «Todo componente de la Guardia Civil será resarcido del daño material en los bienes de su propiedad particular cuando se produjeran en acto u ocasión del Servicio, o por su mera pertenencia al Instituto, sin mediar dolo, negligencia o impericia grave por su parte».
C) Como hemos visto la sentencia recurrida en casación vino a declarar que la reclamación por indemnidad se puede realizar mientras se mantenga la insolvencia, con la indefinición que ello conlleva en cuanto a la fijación de la fecha de inicio del cómputo y, por ello, con la posibilidad de reclamar en cualquier momento mientras perviva la insolvencia declarada.
Consideramos que esa decisión no es correcta puesto que, como denuncia la Administración, determinaría que pueda exigirse de la Administración la obligación de soportar, sine die, la expectativa de reclamación por parte del miembro de la Guardia Civil con base en las sucesivas declaraciones de insolvencia que pueda realizar el Tribunal penal a instancia de aquél. Incluso con la sola existencia de la declaración de insolvencia. Esa indefinición del plazo es contraria a los principios básicos que consagra la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y, particularmente al régimen de prescripción de acciones de su artículo 25 «
2.- Esta doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso en lo que se refiere al dies a quo del plazo de prescripción: su cómputo se producirá desde el momento en que el titular del derecho a la indemnización tenga conocimiento cierto de la declaración de insolvencia, debiendo constar de manera fehaciente que ha conocido esa declaración, lo que, de forma general, se producirá con la notificación de esa declaración de insolvencia, pero sin ser descartables otros mecanismos que otorguen la misma certeza.
3.- No sucede lo mismo en lo que afecta al plazo de prescripción pues el aplicado en nuestra anterior sentencia se refería a un guardia civil, al que resultaba explícitamente aplicable el plazo de un año previsto en una norma específica aplicable a los miembros de la Guardia Civil, el artículo 23 del Real Decreto 485/1980. Pero en el caso ahora examinado esa disposición no resulta aplicable a un policía nacional, como es el interesado.
Se da la circunstancia además de que ni el derogado Decreto 2038/1975, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento orgánico de la Policía Gubernativa, ni la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional -que derogó el citado Reglamento orgánico y recoge el principio de indemnidad en su art. 79- incluyen ninguna previsión sobre este extremo.
Por otra parte, hemos declarado de forma reiterada que el principio de resarcimiento o indemnidad resulta ajeno a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( SSTS 18/2021, FD 4, 290/2022, FD 4 y 852/2025, FD 5), por lo que tampoco resulta aplicable el plazo de prescripción de un año de la acción de reclamación de daños de esta naturaleza previsto en el art. 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como invocó la resolución administrativa discutida.
Por ello, a falta de normativa específica aplicable, debe entenderse que es el art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el que debemos tomar en consideración, que en su apartado 1 b) señala lo siguiente:
«1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: (…)
b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación».
En consecuencia, debe entenderse que, en tanto no haya una previsión legal específica, el plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de resarcimiento o indemnidad de un policía nacional por los daños que sufra en el ejercicio de sus funciones siempre que no haya incurrido en dolo o negligencia grave es de cuatro años, conforme al art. 25.1 b) de la Ley 47/2003.
4.- De lo expuesto debe considerarse como doctrina casacional la siguiente:
(i) «El dies a quo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de resarcimiento o indemnidad por un policía nacional por los daños que haya sufrido en el ejercicio de sus funciones, siempre que no haya incurrido en dolo o negligencia grave, es el momento en que el titular del derecho a la indemnización tenga conocimiento cierto de la declaración de insolvencia de su autor, debiendo constar de manera fehaciente que ha conocido esa declaración, lo que, de forma general, se producirá con la notificación de la declaración de insolvencia, pero sin que sean descartables otros mecanismos que otorguen la misma certeza.
(ii) El plazo de prescripción de la referida acción de resarcimiento o indemnidad es de cuatro años, conforme al art. 25.1 b) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria «.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. segunda, de fecha 24 de septiembre de 2025. Recurso nº 8972/2023. Ponente: Excma. Sra. Sandra María González de Lara Mingo.
Naturaleza jurídica del copago por las prestaciones de atención a la dependencia.
La naturaleza jurídica del copago por las prestaciones de atención a la dependencia previstas en el artículo 14 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que perciben los grandes dependientes Grado III, en calidad de servicios y se destinen a la promoción de la autonomía personal y a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, es la de una tasa amparada por el principio de reserva de ley.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“CUARTO.- Naturaleza jurídica del copago por las prestaciones de atención a la dependencia. Interpretación del artículo 14 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. Remisión a la sentencia núm. 800/2025 de 23 de junio de 2025 (rec. casación 9115/2023).
Sobre la segunda cuestión planteada en el auto de admisión también nos hemos pronunciado en la sentencia núm. 800/2025 de 23 de junio de 2025 (rec. casación 9115/2023) en los siguientes términos:
«[…] 1.La segunda cuestión de interés casacional se centra en precisar si el copago por las prestaciones de atención a la dependencia previstas en el artículo 14 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que perciben los grandes dependientes Grado III, en calidad de servicios y se destinen a la promoción de la autonomía personal y a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, tiene la consideración de tasa o precio público.
2.Debemos partir de que desde la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, uno de los aspectos más complejos y controvertidos de su desarrollo ha sido, sin duda, el de la financiación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD). La complejidad surge como consecuencia -entre otros factores- de una fórmula de financiación compartida entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónoma y los propios usuarios de los servicios y prestaciones a través del llamado copago.
El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), previsto en la Ley 39/2006, incluye un sistema de servicios personales y prestaciones económicas. El modelo de financiación de este sistema se corresponde con un modelo mixto. Por un lado, las prestaciones económicas y parte de los servicios públicos asistenciales serán financiados a través de los impuestos cobrados a los contribuyentes en función de su capacidad económica por las distintas Administraciones Públicas implicadas, y a tres niveles.
Por otro lado, debido al volumen de gastos que se derivan de las prestaciones y del número de destinatarios, el legislador entendió que era necesario que los beneficiarios aportasen parte de sus ingresos para financiar el sistema. Es decir, el legislador estableció el sistema conocido como copago. De esta forma, con el fin de responsabilizar al prestatario del coste del servicio y reducir el gasto público, mediante el copago es el beneficiario del servicio, y no el resto de los contribuyentes a través de sus impuestos, quien paga todo o parte del coste imputable.
En efecto, el artículo 33.1 de la Ley 39/2006 prevé la obligatoria participación económica del beneficiario dependiendo del tipo y coste del servicio. El apartado segundo dispone la necesidad del respeto a la capacidad económica del individuo a la hora de calcular la prestación. No obstante, el límite más importante es el impuesto por el apartado cuarto, consistente en que en ningún ciudadano podrá quedar excluido por carecer de recursos suficientes para satisfacer el servicio, lo que revela su carácter de servicio esencial.
El copago de los usuarios se produce de dos maneras: – Reducciones en las cantidades a percibir en el caso de prestaciones económicas; y – Aportación monetaria (copago) al coste de los servicios de Teleasistencia, Ayuda a Domicilio, Centro de Día o Residencia.
La introducción de este sistema de financiación individual y no redistributiva plantea diversas cuestiones de índole jurídica, siendo ahora lo importante determinar la naturaleza jurídica de ese copago, en esencia, si es una tasa, o es un precio público.
Uno de los primeros problemas con que nos encontramos es que la Ley 39/2006 no define la naturaleza jurídica del copago. Si consideramos que tiene naturaleza tributaria y, por tanto, que es una tasa, le asistirán al usuario las garantías dispuestas en la CE (principio de reserva de ley y capacidad económica) y los requisitos que establecen las distintas leyes tributarias (en especial, el límite de no pagar más que el coste del servicio). La indefinición en la ley ha sido aprovechada por el legislador, en este caso autonómico, para utilizar en relación al copago diversos términos (aportación, contribución, canon etc.), ente otros, el de precio público.
Sin embargo, no podemos olvidar que el artículo 31 de la CE establece un concepto de tributo al que le resultan de aplicación una serie de principios, lo que comporta que tendrá naturaleza tributaria toda prestación que responda a dicho concepto, con independencia de la denominación que pueda darle el legislador.
3.Para determinar la naturaleza de la prestación, será preciso acudir a la STC 185/1995, de 14 de diciembre, en la que distingue entre precio público y tasa. En ella, el Tribunal Constitucional declara inconstitucional determinados preceptos de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, por entender que, en determinados supuestos, estos precios públicos se inscriben en el concepto de prestaciones patrimoniales de carácter público para las que el art. 31.3 C.E. exige la reserva de ley en la determinación de sus elementos esenciales.
Considera el TC que tendrá carácter tributario el pago a una Administración Pública siempre que exista una nota de no voluntariedad o coactividad, por ser imprescindible para la vida privada o social del solicitante, y/ o no se presten o realicen por el sector privado. Además, el pago debe contribuir al sostenimiento del gasto público sometiendo a gravamen un hecho imponible revelador de capacidad económica. Esta es la doctrina que ha seguido el TC desde entonces para definir la naturaleza jurídica de las tasas, pudiendo citarse, entre otras, la STC 233/1999, de 16 de diciembre; la STC 63/2003, de 27 de marzo; la STC 84/2014, de 29 de mayo; o, la STC 62/2015, de 22 de mayo.
El problema, pues, se centra en la obligatoriedad del pago. En efecto, al ser estas prestaciones indispensables para la vida de los usuarios, y necesarias para su salud y autonomía personal, están más próximas a las tasas que a otros conceptos no tributarios. Su carácter obligatorio por ser indispensable para la vida viene recogido en el preámbulo de la Ley 39/2006 cuando señala:
«[…] El reto no es otro que atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía».
A lo expuesto se añade que existe una obligación de los poderes públicos, en virtud de los artículos 49 y 50 CE, de proporcionar estos servicios, al ser necesarios para el desarrollo de una vida digna reconocida en el artículo 10 CE.
4.La idea de que el copago es una tasa y no un precio público ha sido acogida por algunos Tribunales Superiores de Justicia.
Así lo entendió la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 1 de octubre de 2014, rec. n.º 2711/2013, interpuesto contra el Decreto 113/2013, de 2 de agosto, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en ámbito de los servicios sociales. La referida Sala entendió que al ser los destinatarios de las prestaciones personas en situación de especial vulnerabilidad, y al tratarse de prestaciones de servicios que para estas personas son primarios e imprescindibles, no deberían considerarse dichos copagos como precios públicos, sino como tasas y deberían ampararles todas las garantías que para ellas establecen la CE y las normas tributarias.
En efecto, argumentó el Tribunal que las solicitudes de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema no son una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado, a tenor de lo razonado por la STC 185/1995, de 14 de diciembre, que determina que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es insoslayable, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho de otra forma, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social. Añadió que para que la solicitud de la prestación pueda considerarse efectivamente libre, deberá entenderse no sólo que no viene impuesta legalmente, sino que el servicio o la actividad solicitada no resulte imprescindible. La conclusión a la que llega esta sentencia fue reiterada en posteriores resoluciones [STSJ de 20 de noviembre de 2014, (rec. nº. 2426/2013)].
No obstante, como se advierte en este recurso de casación, esta no ha sido la doctrina seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sentencia núm. 642/23, de 30 de mayo (recurso de apelación núm. 284/22), impugnada ahora en casación, entre otras, en la que en relación con las liquidaciones mensuales de las aportaciones que le correspondía abonar a don Felipe por los costes de los servicios sociales recibidos durante los meses de septiembre a diciembre de 2019, todos los meses de 2020 y enero a marzo de 2021, en aplicación de las disposiciones del Decreto 70/2011, de 22 de diciembre, regulador de los precios públicos por servicios prestados por la Administración de la Comunidad de Castilla y León en el ámbito de los servicios sociales -tras la reforma por Decreto 18/2019, de 23 de mayo-, consideró que al ser posible su prestación a través del sector privado, y siendo voluntaria la solicitud para su prestación, nos encontraríamos ante un precio público y no ante una tasa.
5.Asimismo, hay que hacer mención a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Su disposición final undécima modifica la Disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y establece que serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario «aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado». Asimismo, el artículo 289, cuando regula la contraprestación de los usuarios en el contrato de concesión de servicios, denomina dicha prestación patrimonial de carácter público no tributario como «tarifa».
6.Partiendo de tales consideraciones, procede entrar a resolver la cuestión de interés casacional suscitada atinente a si el copago por las prestaciones de atención a la dependencia previstas en el artículo 14 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que perciben los grandes dependientes Grado III, en calidad de servicios y se destinen a la promoción de la autonomía personal y a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, tienen la consideración de tasa o precio público.
Nuestro examen se va a ceñir a la naturaleza jurídica del copago para los grandes dependientes Grado III por las prestaciones de atención a la dependencia que reciben de la Administración autonómica, sin entrar a examinar otros «colectivos», como los dependientes con otro Grado, las personas mayores y las personas con discapacidad, toda vez que no todos ellos están en situación idéntica -habrá que atender a las circunstancias del beneficiario- y se excederían los límites de este recurso de casación.
Pues bien, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León la regulación del copago se efectúa por el Decreto 70/2011, de 22 de diciembre, por el que se establecen los precios públicos por servicios prestados por la Administración en el ámbito de los Servicios Sociales, cuyo artículo 1, que lleva por rúbrica «Objeto y ámbito de aplicación”, dispone:
«1. El objeto del presente decreto es el establecimiento de los precios públicos correspondientes a los servicios de atención a las personas mayores, personas con discapacidad y personas declaradas dependientes en virtud de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, prestados directa o indirectamente, en virtud de las distintas formas de gestión de los servicios públicos, por la Administración de la Comunidad de Castilla y León, que se agrupan según la siguiente relación:
a. Servicio de atención residencial (residencias y viviendas).
b. Servicio de centro de día (estancias diurnas y centros ocupacionales).
c. Servicio de estancia nocturna».
Consecuentemente, en Castilla y León el copago en materia de prestación de servicios asistenciales a dependientes se califica como «precio público” y no como una tasa, por haberlo dispuesto así la Administración mediante una norma reglamentaria.
La Ley 39/2006, en su artículo 26, atendiendo a cuáles sean las necesidades de cada persona, necesidades que, a su vez, van a determinar que las prestaciones públicas a que tienen derecho sean o no necesarias, establece tres grados de dependencia:
«1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.
b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.
c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal».
No resulta controvertido que don Felipe está clasificado como dependiente Grado III, siendo usuario del Centro de Día «Entrecaminos» y de Pisos Tutelados dependientes de «ASPACE» Salamanca (Asociación de Padres de Personas con Parálisis Cerebral y Encefalopatías Afines de Salamanca).
7.Conforme a la STC 185/1995, cit., la coactividades la nota distintiva fundamental que permite configurar como tasa la prestación patrimonial de carácter público, de tal forma que una prestación encaja en el artículo 31.3 CE en tres supuestos: a) si el servicio por cuya prestación se exige aparece impuesto por la normativa; b) en las situaciones de monopolio público; c) cuando el servicio, aún sin venir impuesto por la norma, puede calificarse como esencial o indispensable, en cuyo caso, la decisión de demandar el servicio tampoco es, realmente, libre.
Pues bien, esta Sala no alberga duda de que los servicios y prestaciones que integran el sistema de dependencia para una persona clasificada como dependiente Grado III, son absolutamente indispensables para la vida del solicitante, al estar íntimamente vinculados a su salud y a su autonomía personal para poder realizar actividades esenciales y básicas de la vida ordinaria.
En forma alguna puede compartirse que nos encontremos ante una solicitud voluntaria, pues, aunque en un plano meramente teórico pudiera decirse que la actividad de la Administración es de «solicitud voluntaria», de factoes obligatoria, coactiva, por ser indispensable para los usuarios para llevar una vida digna, pues a los efectos examinados no se considerará voluntaria la solicitud por parte de los administrados cuando «los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante»(art. 7 LOFCA).
No podemos olvidar que las personas con ese grado de dependencia tienen derecho subjetivoa unos servicios y prestaciones sociales que, tal y como expone la parte recurrente, «[…] atiendan con garantías de suficiencia y sostenibilidad sus necesidades, dirigidos al desarrollo de su personalidad y su inclusión en la comunidad, incrementando su calidad de vida y bienestar social».
En suma, el servicio prestacional por el que el recurrente abona mensualmente el copago resulta -en palabras de la STC 185/1995- «objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social», y en términos del artículo 7 LOFCA «imprescindible para la vida privada o social del solicitante», por lo que estos copagos deben estar protegidos por todas las garantías reconocidas en el ordenamiento jurídico a este tipo de prestaciones patrimoniales de carácter público.
8.Lo expuesto nos lleva a concluir que la naturaleza jurídica del copago por las prestaciones de atención a la dependencia previstas en el artículo 14 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que perciben los grandes dependientes Grado III, en calidad de servicios y se destinen a la promoción de la autonomía personal y a atender las necesidades de las personas con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, es la de una tasa amparada por el principio de reserva de ley del artículo 31.3 de la CE».
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, secc. tercera, de fecha 24 de septiembre de 2025. Recurso nº 4797/2022. Ponente: Excmo. Sr. José Luis Gil Ibáñez.
Baja y alta de oficio en distinto régimen de Seguridad Social. Competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Tras la nueva redacción del apartado 5 del artículo 16 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, la Tesorería General de la Seguridad Social no precisa promover la vía judicial, sino que puede revisar de oficio sus actos dictados en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, por el procedimiento establecido en el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Las facultades de revisión de oficio pueden ejercitarse en los términos señalados si el alta en el Régimen General se practicó desconociendo la relación conyugal existente entre el trabajador y el empresario.
Para apreciar si concurren los requisitos que, por ministerio de la ley, y en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, suponen la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, hay que estar a los que para cada supuesto se establecen en dicho apartado. En concreto, la inclusión en dicho Régimen Especial al amparo de lo previsto en la letra b) del artículo 305.2 requiere: a) prestar servicios para una sociedad capital; b) que esta prestación de servicios se efectúe a título lucrativo; c) que, además, se realice de forma habitual, personal y directa; y d)que se posea el control efectivo de la sociedad.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“TERCERO.- La primera cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: el procedimiento para acordar de oficio la baja y el alta en los Regímenes del Sistema de Seguridad Social.
La primera cuestión de interés casacional precisada en el auto de 8 de junio de 2023 ha sido analizada, en lo sustancial, por esta Sala en la sentencia de 21 de julio de 2025, recaída en el recurso de casación número 8500/2021, cuya argumentación y decisión ha de aquí reproducirse, al no resultar alterada por el planteamiento que han hecho las partes en este recurso de casación (1), si bien ha de completarse con una precisión que resulta de la delimitación efectuada por aquel auto de admisión del recurso de casación (2).
1. La sentencia de 21 de julio de 2025
La citada sentencia de 21 de julio pasado identifica el objeto del recurso de casación, la cuestión que reviste interés casacional y el marco normativo (primer a tercer fundamentos de Derecho), recordando la posición de la Sala anterior al auto 7/2003, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (cuarto fundamento de Derecho), reseñando los aspectos más relevantes de dicho auto 7/2003, de 25 de abril (quinto fundamento de Derecho), para pasar a exponer la posición que se adopta:
«SEXTO.-Posición de la Sala.
Entendemos, al igual que el auto 7/2023 al que tantas referencias llevamos hechas, que la normativa de aplicación al caso, incluso antes de la reforma de la LGSS por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, ofrece argumentos para sostener que la TGSS puede proceder a la revisión por sí misma de los actos de encuadramiento, como los de afiliación, altas y bajas (recordemos que en el caso resuelto por el auto 7/2023 y en nuestro recurso se trata de una baja de oficio de un trabajador en un régimen de la Seguridad Social).
En primer lugar, debe indicarse que el conocimiento de las impugnaciones de la materia de que tratamos -actos de encuadramiento de la TGSS- corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
De forma expresa se trata de actos excluidos del conocimiento de la jurisdicción social, pues el artículo 3.f) de la LRJS indica que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:
«f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social…»
La anterior Ley de Procedimiento Laboral, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, limitaba en su redacción original la exclusión del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social a las resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 23 dio nueva redacción al párrafo b ) del artículo 3.1 del citado TRLPL, con el objeto, expresado en su exposición de motivos, de «residenciar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas…)». A partir de dicha reforma de 2003, el artículo 3.1.b) del TRLPL pasó a excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social «las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores».
En fin, la competencia hoy de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para conocer de las impugnaciones en esta materia está fuera de discusión, no solo al amparo de la cláusula general del artículo 1 LJCA sino incluso por la referencia específica que hace el artículo 42.2 de la LJCA a los actos de encuadramiento en materia de Seguridad Social, como motivo de la determinación de su cuantía, al señalar:
«También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores.»
Una vez admitido que corresponde a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de los recursos relativos a los actos de encuadramiento de la TGSS, cabe reseñar que la revisión en vía administrativa de tales actos se rige por la normativa específica de Seguridad Social, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece en su apartado 2.b):
«2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:
[…]
b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.»
De forma que en la revisión de los actos de la Seguridad Social no será de aplicación el artículo 107 LPACAP, que exige a las Administraciones Públicas la impugnación ante el orden contencioso-administrativo de los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa su declaración de lesividad para el interés público, sino que dicha revisión se regirá por la legislación específica en materia de Seguridad Social, constituida esencialmente por el artículo 16, apartado 4 LGSS y por los artículos 54 y siguientes del RGIESS, todos ellos en vigor cuando la TGSS dictó la resolución impugnada, así como por el artículo 16.5 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero.
Todos estos preceptos fueron citados como infringidos por la parte recurrente, salvo el artículo 16.5 LGSS que, como se ha dicho, es de redacción posterior a la fecha a la del escrito de interposición, y quedaron reproducidos en el FD 3º de esta sentencia.
El artículo 16.4 LGSS de la Ley General de Seguridad Social permite de forma expresa a la Administración de la Seguridad Social «realizar de oficio» tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones que puedan producirse después de la afiliación, «cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento» se compruebe la inobservancia de aquellas obligaciones.
El apartado 5 del artículo 16 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, señala que cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, esto es, cuando a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, «se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias».
La normativa reglamentaria a que se refiere el artículo 16.5 LGSS es el RGIESS, aprobado por Real Decreto 84/1996, que mantiene vigente su redacción original y que, en sus artículos 54 y siguientes determina, en lo que interesa a este recurso, la extensión y límites de la revisión, el procedimiento de revisión y los efectos de la resolución de revisión.
El artículo 55.1 RGIESS determina que cuando, entre otras situaciones, la inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS no sean conformes con lo establecido en las leyes y demás disposiciones complementarias, si así resulta del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, la TGSS «podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesario para su adecuación a la normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos».
En su apartado 2 el artículo 55 RGIESS establece los límites a la revisión de oficio, indicando que las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento, «no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario».
La resolución impugnada en este recurso tiene encaje en los supuestos en los que el precepto citado autoriza la revisión de oficio por la Administración de la Seguridad Social, pues se trata de una resolución de la TGSS que, a partir de los datos puestos de manifiesto en una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, dejó sin efecto diversos períodos de alta de un trabajador, resolución que reviste un carácter instrumental, como así se califica en la exposición de motivos de TRLPL que antes hemos citado.
Respecto del procedimiento de revisión de oficio, el artículo 56 RGIESS señala podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada, «siempre que no afecte a los actos declarativos de derechos», la iniciación se debe comunicar al interesado para que efectúe alegaciones, en el expediente de revisión de oficio puede acordarse la prueba y solicitarse los informes que se consideren pertinentes, antes de la propuesta de resolución se dará audiencia, y las resoluciones por las que se revise, cuando proceda, los actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento los declararán indebidos y fijarán los efectos de los mismos, serán motivadas y se notificarán a los interesados».
En cuanto a los efectos de la declaración de las altas indebidas, que es el supuesto de revisión de oficio a que se refiere este recurso, el articulo 60 RGIESS indica que las altas indebidas en un Régimen del sistema de Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, «surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones», que consisten en la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación o alta indebida, con los efectos que determina el precepto respecto de la devolución de las cotizaciones y deducción de las prestaciones indebidamente percibidas.
En la interpretación de estos preceptos reglamentarios, la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo ha venido reconociendo que si bien es cierto que la TGSS no está facultada para modificar derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de los afiliados a la Seguridad Social, sí que está autorizada por las normas citadas a tomar de oficio decisiones de modificación de aquellos actos de encuadramiento que no se acomoden a las exigencias legales, criterio recogido en las sentencias de la indicada Sala de 19 de marzo de 2001 (recurso 3095/2000 ), 22 de mayo de 2001 (recurso 4093/2000 ), 10 de octubre de 2001 (recurso 577/2001 ), 29 de octubre de 2001 (recurso 146/2001 ), 13 de mayo de 2002 (recurso 2568/2001 ) y 23 de mayo de 2005 (recurso 464/2003 ), entre otras.
En nuestro caso, debe recordarse que la resolución impugnada de la TGSS, a la vista de una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y del correspondiente informe que imputaba a unos empresarios el incumplimiento de los requisitos de alta de trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, acordó anular diversos períodos en los que los que determinadas personas -recurrentes en el proceso de instancia estuvieron dados de alta como trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, actuación esta que consideramos tiene encaje en los supuestos en que los artículos 16.4 LGSS y 55 RGIESS autorizan a la TGSS la revisión de oficio de sus actos de afiliación, altas y bajas y otros.
Recapitulando; tras la nueva redacción del apartado 5 del artículo 16 LGSS , dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, es claro que la TGSS no precisa promover la vía judicial, sino que puede revisar de oficio sus actos dictados en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, por el procedimiento establecido en el RGIESS que antes hemos citado.
Estimamos, asimismo, que el citado nuevo apartado 5 del artículo 16 LGSS no hace sino confirmar y reforzar las facultades de revisión de oficio que los artículos 16.4 LGSS y 54 y siguientes del RGIESS reconocían a la Administración de la Seguridad Social en materia de actos de encuadramiento ante incumplimientos de las prescripciones legales aplicables, con cambio de criterio en este extremo respecto del mantenido en las sentencias de esta Sala citadas anteriormente (FD 4º) y en coincidencia con la postura mantenida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo en sus autos 7/2023 y 12/2023.
De esta forma damos respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia planteada en el auto de admisión a trámite del recurso.»
2. La relación entre el empresario y el trabajador cónyuge
Aunque la argumentación que se hace en los escritos de las partes en este recurso de casación tiene cumplida respuesta en los términos reseñados de la sentencia de 21 de julio de 2025, el auto de admisión requiere una precisión, a fin de que se determine «si la relación entre el empresario y el trabajador cónyuge puede suponer un supuesto de inexactitud u omisión que permita a la Tesorería de la Seguridad Social realizar la baja en el Régimen General y el alta en el de autónomo, de oficio”. Es decir, si, en concreto, el caso señalado entra en el ámbito de aplicación de las afirmadas facultades de revisión de oficio.
A este respecto, no ofrece duda que, en general, la respuesta ha de ser afirmativa si el alta en el Régimen General se practicó desconociendo la relación conyugal existente entre el trabajador y el empresario.
CUARTO.- La segunda cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: el alta de oficio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos al amparo del artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social
La otra cuestión de interés casacional a la que se refiere el auto de 8 de junio de 2023 tiene que ver con la cuestión de fondo resuelta en la sentencia recurrida en casación, relacionada, principalmente, con lo dispuesto en el artículo 305 de la LGSS, pues es en lo establecido en la letra b) del apartado 2 de dicho precepto en lo que se funda el alta del interesado en el RETA y su consiguiente baja en el régimen general.
Este artículo 305 de la LGSS es el primero que se dedica de delimitar el campo de aplicación del RETA, ocupándose, en concreto, de su extensión, y contiene, en el apartado 1, unas reglas generales para concretar qué trabajadores han de incluirse obligatoriamente en dicho régimen especial: las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen actividades económicas o profesionales a título lucrativo «de forma habitual”, con algunas precisiones al respecto.
Ahora bien, la regla general del apartado 1 se precisa en el siguiente apartado 2 del mismo artículo 305, que enuncia una serie de supuestos en los que, por imperativo legal, se produce la inclusión obligatoria de determinados grupos de trabajadores en el referido régimen especial.
Entre los supuestos comprendidos ex lege en el RETA figura el de «Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social»[letra b)].
Por consiguiente, para la inclusión en el RETA al amparo de lo previsto en el artículo 305.2.b) de la LGSS se requiere: a) prestar servicios para una sociedad capital; b) que esta prestación de servicios se efectúe a título lucrativo; c) que, además, se realice de forma habitual, personal y directa; y d) que se posea el control efectivo de la sociedad.
En relación con el último requisito señalado, como en muchas ocasiones puede resultar difícil apreciar si existe un «control efectivo “de la sociedad en la que se desempeñan los servicios, la propia LGSS menciona algunas presunciones, tanto iuris et de iure -«cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social»-como iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, figurando entre éstas la de que «al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado»[ número 1º de la citada letra b) del apartado 2 del artículo 305 de la LGSS].
La enunciación, en el apartado 2 del artículo 305 de la LGSS, de estas prevenciones específicas, imponiendo la integración en el RETA de los trabajadores en los que concurran las circunstancias que, en cada caso, se precisan, desplaza la regla general del apartado 1 del mismo artículo 305 de la LGSS, pero no podemos desconocer que, en lo que ahora interesa, la habitualidad en el desempeño de la actividad exigida en este apartado 1, entendida como desarrollo continuado en el tiempo, también se requiere en alguno de los supuestos de inclusión imperativa del referido apartado 2. Así sucede con el enunciado en la letra b), que el que sirve de referencia en el supuesto de autos -también se requiere «habitualidad” en el caso contemplado en la letra k): «El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena»-.
Consiguientemente, el requisito de la habitualidad, en cuanto supone excluir las actividades prestadas de forma esporádica o marginal, se configura con carácter esencial para la inclusión en el RETA tanto en la regla general del apartado 1 como en alguna de las especiales del apartado 2, teniendo la misma caracterización.
En este sentido, la apreciación de la habitualidad, en cuanto concepto jurídico indeterminado que es, depende de las circunstancias de cada caso, debiendo valorarse todos los elementos concurrentes, como los temporales o los retributivos. A estos últimos efectos, en la sentencia de 10 de julio de 2025, recaída en el recurso de casación número 3013/2022, hemos declarado, entre otros extremos, que:
«El hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional no es, con carácter general, un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la procedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; si bien la comparación de los ingresos con la cifra del Salario Mínimo Interprofesional constituye un indicio apto para analizar la concurrencia del requisito de habitualidad, cuyo mayor o menor vigor debe apreciarse en atención a la normativa reguladora y las características propias de cada actividad.»
Consideración como pareja de hecho a efectos de generar la pensión de viudedad
Para ser considerada como pareja de hecho a efectos de generar la pensión de viudedad regulada en el artículo 38.4 del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, la misma debe reunir los siguientes requisitos que deben cumplirse de forma concurrente:
1º. Convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años; que puede acreditarse por cualquier medio válido en Derecho.
2º. Constitución o formalización de la pareja de hecho mediante su inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia, o en documento público; con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Y tal constitución solo puede acreditarse mediante certificación de la inscripción en los referidos registros o mediante el documento público en el que conste la constitución de dicha pareja con la referida antelación; sin que ni el requisito de constitución ni el del plazo referido puedan sustituirse por prueba de convivencia.
FUNDAMENTO JURÍDICO
“QUINTO.- Criterio de la Sala
Una vez expuestas las alegaciones de las partes, corresponde a esta Sala interpretar el artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, a los efectos de poder determinar si la sentencia impugnada ha infringido dicha disposición legal y así poder dar una adecuada respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que, de acuerdo con el auto dictado en fecha 23 de febrero de 2023 por la Sección de Admisión de este Tribunal Supremo, consiste en determinar si para «acreditar la existencia de la pareja de hecho en aras de generar un derecho a la pensión de viudedad, son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos».
Esta Sala procederá a exponer los razonamientos jurídicos que determinan la estimación del recurso de casación interpuesto porque no compartimos la interpretación que la sentencia recurrida ha realizado del artículo 38, párrafo cuarto, del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, que era, precisamente, el precepto que la parte recurrente invocaba como infringido en el escrito de interposición del recurso de casación. Al contrario, acogemos la pretensión invocada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social porque resulta convincente el razonamiento que ha expuesto contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Como hemos indicado anteriormente, el debate casacional consiste en interpretar si el artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 20 de abril, exige que, para poder tener derecho a la pensión de viudedad, es necesario acreditar la constitución formal de la pareja de hecho al indicarse en dicho precepto que «La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante».
Expondremos ahora los razonamientos que permiten a esta Sala alcanzarla conclusión de que la interpretación del referido artículo 38, párrafo cuarto, implica que los medios de prueba que permiten acreditar la existencia de la pareja de hecho son taxativos y exclusivamente los mencionados en el citado precepto. En esa exposición acudiremos a los fundamentos de derecho recogidos en la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2025 (recurso de casación número 6/2022) que, a su vez, se remite a los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 3981/2020), en las que se analizan los medios de prueba que debe aportar el solicitante de pensión de viudedad para acreditar la existencia de la pareja de hecho. Y hemos concluido que la acreditación de uno de los requisitos exigidos en el artículo 38, párrafo cuarto, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, consistente en acreditar la constitución de la existencia de pareja de hecho solo puede acreditarse con arreglo a los medios de prueba previstos en dicho precepto, como son el certificado de inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja de hecho.
Esta era una cuestión jurídica problemática respecto de la que existían varias sentencias contradictorias dictadas por el Tribunal Supremo como era la dictada en fecha 28 de mayo de 2020 (recurso de casación nº 6304/2017) y la dictada en fecha 7 de abril de 2021 (recurso de casación nº 2479/2019) en cuanto que interpretaban el citado artículo 38, párrafo cuarto, de forma diferente en cuanto a los medios de prueba que permitían la acreditación de uno de los requisitos legalmente exigidos para poder concluir que el solicitante de la pensión de viudedad era pareja de hecho del causante y, por tanto, ser beneficiario de la pensión de viudedad. Así, mientras que la sentencia de 28 de mayo de 2020 atiende a la literalidad del precepto y exige que «La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante». Sin embargo, en la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2021 se admitía que la existencia de la pareja de hecho podía acreditarse mediante otros medios de prueba tales como el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que permitiera demostrar la convivencia de manera inequívoca.
Esa contradicción se resolvió por la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 3981/2020) en la que dijimos que:
«SÉPTIMO. En apariencia las sentencias de 28 de mayo de 2020 y de 7 de abril de 2021 fijan una doctrina no coincidente a los efectos de concretar los medios de prueba válidos para acreditar la existencia de la pareja de hecho, pero la diferente solución se explica a la luz de las circunstancias concurrentes que particularizan el asunto resuelto por la sentencia de 7 de abril de 2021 (recurso de casación 2479/2019 ).
Efectivamente, si atendemos a la argumentación que contiene esta sentencia fácilmente percibimos que se refiere a un supuesto límiteque aparece perfectamente descrito yque, en modo alguno, se asimila alque alude la anterior sentencia de 28 de mayo de 2020 . De ahí la doctrina fijada atendiendo a la prueba sobre la convivencia.»
Podemos añadir nosotros ahora en aras de una mayor claridad que, efectivamente, la Sala de instancia en el recurso resuelto por la precitada sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2021 (recurso de casación nº 2479/2019), había señalado que en el supuesto que se analizaba concurrían circunstancias muy especiales que debían tenerse en cuenta en la interpretación de los requisitos exigidos en el citado artículo 38.4. Y en este sentido se dijo:
«Ahora bien, estamos ante un caso singular, que por sus propias características no es trasladable a otros supuestos. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 octubre 2017 , si bien referido a un caso diferente de pensión de viudedad, nos da las pautas para establecer una excepción a la regla general expuesta anteriormente. Aquí la excepción opera desde el momento en que está acreditada una convivencia de más de 30 años, que la pareja tuvo tres hijos en común nacidos en 1986, 1987 y 1989, además de la adquisición, en el año 2004, mediante escritura pública de una vivienda común que constituyó el domicilio familiar. Existe otro tipo de documentación probatoria como el certificado de empadronamiento o declaraciones de IRPF.
…Por ello, podemos afirmar, como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 31 octubre 2017 que la aplicación del art. 38 in fine no puede tener una mecánica aplicación cuando la realidad sobre la que se han de proyectar las normas no responde exactamente al punto de partida del legislador y además «no encontramos elementos que permitan pensar en el propósito de generar artificialmente un derecho a la pensión de viudedad». En este caso, las especialísimas circunstancias concurrentes permiten tener por acreditada la existencia de pareja de hecho…».
Por consiguiente, salvo que concurran circunstancias muy excepcionales, la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir, mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público en el que conste la constitución de la pareja de hecho y ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.
Esta exigencia formal se ha avalado por el Tribunal Constitucional en las sentencias 40/2014, de 11 de marzo, 44 y 51/2014, de 7 de abril en cuanto que declararon la constitucionalidad del artículo 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, que es un precepto de igual contenido que el artículo 38, párrafo cuarto, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Y lo hizo resaltando el carácter formal «ad solemnitatem» del presupuesto de la existencia de la pareja de hecho, consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, exigiendo como prueba de ella certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. En este ámbito, el Tribunal Constitucional ha afirmado «que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho, con convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas constituidas en la forma legalmente establecida (certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja), sin que ello vulnere el derecho a la igualdad ante la ley» por afirmar que «la norma cuestionada responde, en cualquier caso, a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional. En efecto, en concordancia con lo manifestado en este proceso constitucional por el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado, el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión». Y es que el apartado 2 del mismo art. 174 LGSS reconoce el derecho a la pensión de viudedad, en los casos de separación o divorcio, a favor de quien sea o haya sido cónyuge legítimo «siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente». Es decir, que las personas a las que se refiere el Auto de planteamiento de la cuestión, por no tener la consideración de pareja de hecho de conformidad con el apartado 3 debido a la subsistencia del vínculo matrimonial,quedarían amparadas en el supuesto del apartado 2, cumpliendo el resto de los requisitos generales, de manera que el régimen establecido por el legislador en el apartado 3 para las parejas de hecho tiene una justificación objetiva y razonable, en la medida en que tiende a evitar que pueda generarse doblemente el derecho a pensión de personas distintas debido a la no extinción del vínculo matrimonial».
La exigencia formal que exige el referido artículo 38, párrafo cuarto, en cuanto a la acreditación de la existencia de pareja de hecho se entiende si consideramos que la pensión de viudedad que analizamos no se genera por la mera convivencia, por estable y prolongada que sea -que puede deberse a distintas situaciones-, sino por la convivencia «more uxorio», es decir, con análoga relación de afectividad a la conyugal (según los términos de la propia Ley).
En definitiva, para que se considere la existencia de pareja de hecho en los términos que permitan generar pensión de viudedad es necesario que el solicitante acredite la concurrencia de varios requisitos legalmente establecidos en el citado precepto que entendemos que son concurrentes y simultáneos. Requisitos que ya hemos expuesto en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 23 de julio de 2025 (recurso de casación nº 6/2022) en la que sobre este aspecto hemos declarado que son exigibles los siguientes requisitos:
«(i) el requisito de la «convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años»; que, según nuestra doctrina, puede acreditarse no solo por los medios expresamente establecidos en el TRLCPE (certificado de empadronamiento), sino por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (como dijo la Sentencia n.º 1668/2019, de 3 de diciembre, RCA 5178/2017, y las que esta cita);
(ii) y lo que el Tribunal Constitucional, en su STC 45/2014 , llama «el compromiso de convivencia», es decir, que esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros; lo que deberá hacerse en la forma determinada por el TRLCPE (inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia mediante documento público); y solo puede acreditarse aportando el certificado de la referida inscripción o el documento público».
Esta distinción se explica muy bien en varias sentencias que, aun versando sobre la interpretación del articulo 38.1 en relación con el artículo 38.4 de la Ley de Clases Pasivas que ahora nos ocupa, tienen que interpretar el citado artículo 38.4, como son la sentencia nº 1417/2022, de 2 de noviembre de 2022 (recurso de casación nº 5589/2020), citada por la sentencia nº 755/2024, de 7 de mayo de 2024 (recurso de casación nº 1242/2022):
«Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:
1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que, en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017 ). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020).
2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem».
También aclara esta distinción la Jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, como es la Sentencia núm. 215/2025, de 25 de marzo, dictada en el recurso de casación de unificación de doctrina nº 4803/23, que al interpretar el análogo artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social dijo que:
«La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal – ad solemnitatem – de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).
De ahí que concluyéramos que «la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho».
Añadamos ahora que la redacción del artículo 38. 4 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas vigente en el momento de redactarse esta Sentencia es aún más clara, pues contempla ambos requisitos (convivencia durante un plazo, y formalización de la pareja de hecho con la antelación legalmente fijada) en párrafos separados.
En virtud de lo expuesto anteriormente, reiteramos la conclusión recogida por esta Sala en la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2025 (recurso de casación nº 6/2022) en la que dijimos que:
«Por tanto, y siguiendo con los términos aclaratorios en que se nos plantea la cuestión de interés casacional, cuando se cita Jurisprudencia referida a que la prueba de la convivencia a efectos de considerar la existencia de pareja de hecho en los términos del art. 38.4 TRLCPE puede hacerse por cualquier medio admisible en Derecho, debe recordarse que esta Jurisprudencia se ha dictado respecto del requisito que hemos señalado como (i), pero no respecto del requisito (ii), que es la formalización o publicación de la pareja de hecho; en que, siguiendo a la Sala de lo Social, hemos reiterado en nuestra Jurisprudencia (que ahora confirmamos) la necesidad de que se formalice la pareja de hecho (que se acredite el «compromiso de convivencia») en los términos establecidos en el TRLCPE; todo ello, a salvo la concurrencia de algún supuesto de excepcional singularidad que se parte del esquema seguido por el legislador; cual, insistimos, no constituye la regla general ni el caso que ahora nos ocupa».
PENAL
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 25 de septiembre de 2025. Recurso Nº: 614/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Delito de resistencia y lesiones. Esquizofrenia. No es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.
Se viene reservando la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide a aquellas situaciones de delirio psicótico o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
FDJ TERCERO (…) En nuestra STS 1081/2007, 20 de diciembre, recordábamos que la esquizofrenia, entendida en términos psiquiátricos como la escisión de la personalidad que lleva al autismo, ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta misma Sala con distinto criterio en función de su intensidad y, sobre todo, de la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. Y es ese brote el que coloca al agente en una verdadera situación de excepcionalidad para captar el mensaje imperativo de la norma penal. Pues bien, la traducción jurídica de la alteración de la imputabilidad ha de ser valorada necesariamente con arreglo a un criterio mixto biológico-psicológico, para el que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto. De hecho, la jurisprudencia, viene reservando la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide a aquellas situaciones de delirio psicótico o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide (cfr. STS 686/2002, 2 de junio, con cita de las SSTS 4 junio 1999, 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000). Desde esta perspectiva, la alteración de la imputabilidad sufrida por Felicidad en el momento de la ejecución de los hechos no puede considerarse como determinante de su absoluta incapacidad de culpabilidad. De ahí que la Sala no detecte el error jurídico principalmente anunciado en el motivo.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de septiembre de 2025. Recurso Nº: 7224/2022. Ponente: Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela Diaz.
Delito de prevaricación y falsedad documental. Querella. Poder especial. La presente exigencia formal, aun cuando relevante, no reviste carácter esencial o insubsanable, y su eventual incumplimiento no comporta necesariamente la inadmisión de la querella ni la exclusión automática del querellante del procedimiento.
La querella opera como mero instrumento de iniciación procesal (notitia criminis) y el defecto de apoderamiento no afecta al proceso mismo ni exige la nulidad de actuaciones.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
FDJ TERCERO (…) Conforme a doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, sentencias núm. 298/2003, de 14 de marzo; 810/2012, de 25 de octubre; 316/2013, de 17 de abril; 890/2013, de 4 de diciembre), la exigencia contenida en el art. 277 LECrim de acompañar la querella de un «poder bastante» ha sido interpretada en el sentido de requerirse un poder especialísimo, esto es, un apoderamiento conferido para un negocio determinado, en los términos del art. 1712 CC. Tal exigencia tiene como finalidad asegurar que el poderdante ha prestado consentimiento expreso y concreto al ejercicio de la acción penal, delimitando tanto el objeto del proceso como la persona o personas frente a las que se dirige. Ahora bien, esta exigencia formal, aun cuando relevante, no reviste carácter esencial o insubsanable, y su eventual incumplimiento no comporta necesariamente la inadmisión de la querella ni la exclusión automática del querellante del procedimiento, tal como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala desde antiguo (SSTS núm. 21 de febrero de 1964; 6 de febrero de 1990; 810/2012, de 25 de octubre de 2012; ATS, de 15 de junio de 2009). Se trata de un defecto subsanable, cuya omisión puede ser corregida mediante la posterior ratificación del apoderamiento o por el desarrollo inequívoco de actos procesales que evidencien la voluntad de ejercer la acción penal. Así pues, la exigencia de poder especial no puede convertirse en un formalismo vacío que impida el ejercicio de derechos fundamentales cuando existe una clara voluntad de ejercer la acción penal. En el supuesto que nos ocupa es discutible si el poder acompañado con la querella es o no especial, y si lo que el recurrente realmente echa en falta es la presentación junto con el escrito de querella de un poder especialísimo. En todo caso, la Sala de instancia ha considerado suficiente el poder acompañado con la querella, el cual incluía una cláusula expresa: «g) en especial para presentar querella por irregularidades en la gestión administrativa del Ayuntamiento de Ceutí». Este apoderamiento, si bien no contiene una descripción pormenorizada de los hechos delictivos ni una identificación individualizada de las personas contra las que se dirige, permite, sin embargo, delimitar de manera razonable el objeto y el ámbito de la acción penal, al referirse a unas concretas irregularidades cometidas en el seno de una administración municipal determinada, objeto preciso de la querella. El Tribunal valoró además las circunstancias concurrentes en el momento del otorgamiento del poder: las querellantes eran cargos electos sin formación jurídica específica y su conocimiento de los hechos era incipiente, por lo que no puede exigirse una descripción jurídico-penal minuciosa en ese estadio preliminar. Debe destacarse, además, que el Juez de Instrucción no requirió en ningún momento a las querellantes para la subsanación del poder. Esta omisión adquiere relevancia desde la perspectiva del principio de confianza legítima y del deber de dirección del proceso que incumbe al órgano judicial. Si el poder presentado hubiera sido manifiestamente insuficiente para sostener la acción penal, debió haberse advertido en sede de admisión, promoviendo su subsanación de conformidad con el art. 11.3 LOPJ y el principio pro actione. Al no hacerlo, y admitir a trámite la querella mediante resolución motivada, se generó una apariencia de validez que no puede imputarse a las querellantes como causa de nulidad. Las querellantes no solo acompañaron poder notarial con la querella, sino que prestaron fianza de 3.000 euros conforme a lo exigido por el Juzgado instructor y comparecieron y actuaron en la causa desde los primeros compases del procedimiento. La querella fue admitida a trámite mediante auto de 2 de mayo de 2008, tras la práctica de diligencias impulsadas por el Ministerio Fiscal. Durante todo el curso de la instrucción, la defensa del recurrente no formuló objeción alguna a la personación de dicha parte, ni cuestionó la validez del poder ni la legitimación procesal de las querellantes, aceptando de facto su intervención. Solo en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, y no antes, plantea el recurrente la supuesta falta de poder especialísimo como causa de nulidad o de exclusión de la acusación popular. Esta conducta procesal debe ser rechazada por contraria a la buena fe procesal, al haber consentido tácitamente durante toda la instrucción la presencia de esa parte en el proceso. En todo caso, no se ha producido indefensión alguna con relevancia constitucional, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia de dicho Tribunal (por todas, SSTC 90/1988, 316/1994, 25/2011) ha señalado reiteradamente que la infracción de requisitos formales solo adquiere relevancia si comporta un perjuicio real y efectivo para el derecho de defensa, lo que en modo alguno se acredita en este caso. Muy al contrario, la acusación popular actuó en todo momento de forma visible, contradictoria y controlable, y el Ministerio Fiscal asumió desde el inicio el impulso procesal, proponiendo diligencias y sosteniendo la acción penal, por lo que no cabe apreciar menoscabo efectivo del derecho del recurrente. Finalmente, aun aceptando a efectos dialécticos que el poder presentado no reuniera en su integridad los requisitos de especialidad exigidos por el art. 277 LECrim, debe recordarse que la jurisprudencia (entre otras, STS 298/2003) ha declarado que la falta de poder especialísimo no impide la incoación del procedimiento penal, que puede abrirse válidamente por impulso del Ministerio Fiscal. La querella, en tal caso, opera como mero instrumento de iniciación procesal (notitia criminis), y el defecto de apoderamiento no afecta al proceso mismo ni exige la nulidad de actuaciones. Y como ya hemos expuesto, el Ministerio Fiscal actuó en la causa desde el inicio del procedimiento y ha ejercitado la acción penal en los mismos términos planteados por la Acusación Popular.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 17 de septiembre de 2025. Recurso Nº: 208/2023. Ponente: Excma. Sra. Dª. Susana Polo García
Delito de falsedad documental del artículo 390.1º.2ª del Código Penal. Concurrencia de los elementos del tipo yoda vez que el elemento subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no.
La voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad-conciencia y voluntad- el trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
FDJ SEGUNDO (…) De manera más específica, la STS 723/2010 de 23 de julio, señala que todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal, del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad – mutatio veritatis – en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados. Además, no puede cuestionarse la concurrencia del dolo falsario que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. En definitiva, el elemento subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la STS. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad-conciencia y voluntad- el trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es ( SSTS 1235/2004 de 25 de octubre y 900/2006, de 22 de septiembre). 1.5. En el caso, compartimos los argumentos del tribunal a quo. El acusado funcionario del Ayuntamiento de Guadalmez (Ciudad Real), que ostentaba la condición de funcionario público en la fecha en que ocurrieron los hechos, reconoce que dio de alta a las tres personas que también venían acusadas, sin que ello respondiera a una contratación real de las mismas por parte del Ayuntamiento, lo anterior se ratifica por el hecho de que tales personas no fueron contratadas por el Ayuntamiento en esa fecha, como señala su alcaldesa, y reconocen las acusadas absueltas, además, de por la propia actuación de la Seguridad Social anulando esas altas. Los hechos se tipifican fácilmente en el arte 390.1.2º del Código Penal en tanto que se ha simulado unos documentos a fin de hacerlos pasar por veraces, y el hecho de que estemos ante una aplicación informática, como es el sistema RED de la Seguridad Social no es inconveniente para ello, estamos ante una mutación de la verdad que afecta a elementos esenciales del documento, no se trataba de trabajadoras del Ayuntamiento, ni existía causa alguna que justificara tales altas en la Seguridad Social. En cuanto al dolo falsario, como indica el tribunal a quo, el sistema RED no había sufrido modificación alguna que, obligara a las prácticas que el acusado alega que estaba haciendo, cuando lo que consta es que el acusado estaba autorizado desde años antes, concretamente desde 2008, siendo el que realizaba tales labores en el Ayuntamiento -como vino a señalar la alcaldesa en su declaración en el plenario al indicar que cuando ella se incorporó al Ayuntamiento el acusado ya estaba allí realizando esas labores-. Por otro lado, se descarta la ausencia de comprobación alguna, y que, en concreto, en cuanto a las hermanas Angelina , afirma la Sala que no solo permanecieron meses dadas de alta sino que incluso se llegaron a generar nóminas, tal como se señala en el informe elaborado por la Guardia Civil, si bien sin el correspondiente cargo para el Ayuntamiento, cuestión en la que lógicamente también intervino el acusado, pues en otro caso la emisión de una nómina debería dar lugar a su correspondiente cargo bancario, tal como sí ocurría con los trabajadores del Ayuntamiento. En consecuencia, estamos ante la creación por parte del acusado de unos documentos totalmente falsos, que recogen una relación jurídica inexistente, que no obedece al origen objetivo en cuyo seno se crearon, simulación de documento que se lleva a cabo por el acusado, conforme los indicios analizados, única forma de acreditar el dolo o elemento subjetivo, con conciencia y voluntad de alterar la realidad, es decir de convertir en veraz lo que no lo es.
LABORAL
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 4 de julio de 2025, recurso n.º 4513/2023. Ponente: Excmo. Sr. D. SEBASTIAN MORALO GALLEGO.
El Tribunal Supremo determina que la persona trabajadora en situación de excedencia por cuidado de hijos no tiene derecho al desempleo, incluso aunque haya suscrito un contrato temporal de corta duración con otra empresa, si no ha solicitado previamente el reingreso en la empresa.
La cuestión a resolver consiste en determinar si tiene derecho a percibir el desempleo contributivo la trabajadora que se encuentra en excedencia por cuidado de hijo y que en tal situación formaliza un contrato de trabajo temporal con otra empresa, a cuya finalización solicita la prestación sin instar la reincorporación en la empresa en la que se encontraba excedente.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
El art. 262. 1 LGSS define la situación legal de desempleo como aquella «en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267». Mientras que el art. 267. 2 letra d), no reconoce en situación de desempleo a los trabajadores que «no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente.».
Acabamos de ver que la legislación vigente permite que el trabajador en excedencia por cuidado de hijos pueda solicitar en cualquier momento su reincorporación durante el transcurso de los tres años de duración máxima del periodo de excedencia. Esos son los casos y plazos de aplicación del derecho al reingreso en esta singular modalidad de excedencia.
En consecuencia, el trabajador en excedencia por cuidado de hijos que quiera y pueda trabajar, debe solicitar el reingreso en la empresa y no se encuentra en situación legal de desempleo.
Por imperativo del art. 267.2 letra d) LGSS, no tendrá derecho a las prestaciones de desempleo si no ha instado previamente esa posibilidad, aunque pudiere haber prestado servicio en otra empresa distinta durante ese periodo de excedencia, puesto que al finalizar esa prestación laboral no hay impedimento legal para que pueda pedir el reingreso que el empleador está obligado a concederle.
No solo se trata de que exista una manifiesta situación de fraude de ley cuando el trabajador en excedencia por cuidado de hijos formaliza un contrato temporal de muy escasa duración, para solicitar a su finalización las prestaciones de desempleo.
Debe tenerse también en cuenta que, por la exigua duración de ese nuevo contrato de trabajo, el reconocimiento de la prestación sería necesariamente a costa de las cotizaciones realizadas por el trabajador durante el periodo de prestación de servicios en la empresa en la que se encuentra excedente, en la que puede volver a
trabajar si su voluntad fuese realmente la de reincorporarse al mercado laboral.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 12 de septiembre de 2025, recurso n.º 1837/2024 Ponente: Excmo. Sr. D. JUAN MARTINEZ MOYA.
La controversia suscitada en este recurso versa sobre la competencia judicial internacional en materia de contrato de trabajo en el contexto de litigioso de la impugnación de un despido.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.-En principio, no cabe en este momento desconocer el carácter firme del pronunciamiento de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2022 (rec 182/2022), sobre pretensión de tutela de derechos fundamentales y modificación sustancial de condiciones de trabajo, en proceso seguido por las mismas partes en las que se apreció la jurisdicción de los tribunales españoles al considerar que el actor impugnaba lo que entendía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en la orden de retorno a Colombia. En ese proceso se partía de la base de que al tiempo del ejercicio de su acción, su lugar de trabajo se encontraba en España. La parte recurrente pretende veladamente arrastrar al proceso actual la vinculación que dicho pronunciamiento en el presente caso los efectos de la cosa juzgada en sentido positivo en los términos ordenados en el art. 222.4 LEC conforme al cual «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin al proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.»
2.-Ahora bien, la Sala debe hacer notar que en el presente proceso lo impugnado es el despido acordado por Repsol Servicios Colombia SA, con fundamento en la inasistencia del trabajador al puesto de trabajo en Bogotá.
Por tanto, la situación jurídica, es diferente a la controversia suscitada en el anterior proceso. Viene definida por elementos objetivos totalmente diferenciados en tiempo y espacio. Esto es, una vez declarada la orden de retorno a Colombia ajustada a Derecho, la acción entablada en el presente proceso da lugar a enjuiciar si el supuesto incumplimiento del trabajador de retornar a Colombia, la incorporación a su puesto de trabajo en su empresa empleadora en Colombia y las ausencias a su puesto de trabajo revisten de la gravedad y culpabilidad suficiente para justificar el despido acordado.
Por esta razón no es aplicable la cosa juzgada ni se puede apreciar la competencia de los Tribunales españoles con base en la anterior sentencia, dado que no concurrirían en este caso las identidades exigidas dentro de la pura lógica legal. La sentencia recurrida parte de la premisa de que en el momento del despido el actor, de nacionalidad colombiana, no mantenía relación laboral con Repsol España ni el contrato de trabajo se había celebrado en España. Salvo en el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 2011 y el 13 de octubre de 2013, el resto de los servicios han sido prestados por el actor en calidad de expatriado-impatriado, sobre la base de los acuerdos suscritos, donde consta como país de origen Colombia, donde se ha cotizado a la seguridad social y se habían pagado impuestos por el actor; y también se abonaron al actor los gastos de residencia en España, en tal calidad, así como la ayuda para los estudios de sus hijas y viajes a dicho país desde España.
En fin, a la fecha del despido la prestación de servicios no debía realizarse en España, sino en Colombia, y es, precisamente, la desatención de esa orden de retorno y la inasistencia al puesto de trabajo la que da lugar al despido.
3.-La competencia judicial internacional en materia de contratos individuales de trabajo se fija a través de las siguientes normas:
(a) El Reglamento UE Bruselas I-bis 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil o, en su caso, por el Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968 o Convenio de Lugano II de 30 septiembre 2007 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
(b) Sólo en los casos no regulados por tales anteriores instrumentos legales, es aplicable el art. 25 LOPJ, que opera en la actualidad como un precepto meramente subsidiario (sentencia TS Social 14/2018 de 16 enero rec 3876/2015, asunto despido y prestación de servicios en Argelia, entre otras).
4.-En el caso que examinamos la jurisdicción de los tribunales españoles no puede basarse en el primer foro.
El art. 21.1 Reglamento de Bruselas I-bis dispone:
«1. Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados:
a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados, o b) en otro Estado miembro:
i) ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado,
ii) si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador.
2. Los empresarios que no estén domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b).»
Ni el foro del domicilio del empresario demandado ni el del lugar de prestación de servicios fundamenta en el caso la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda por despido ejercitada en este proceso.
(a) El del domicilio del empresario demandado, que en el caso es Repsol Colombia, que es con quien el trabajador demandante está vinculado laboral y ha acordado la decisión de extinguir el vínculo laboral.
Con relación a las restantes empresas del grupo, si bien tienen domicilio en estados miembros de la Unión Europea, la sentencia de la Sala de lo Social recaída en el anterior proceso resolvió la no existencia de grupo patológico de empresa a efectos de responsabilidades laborales, por lo que opera efectos positivos de cosa juzgada respecto de este concreto pronunciamiento, sin que esta circunstancia haya sido combatida en este proceso.
Además, las vicisitudes contractuales del trabajador aquí recurrente distan sustancialmente de las contempladas en las sentencias TS 244/2022 de 22 de marzo recud 4344/2019 y 389/2022 de 27 de abril recud 1484/2020. En esas sentencias declaramos la competencia judicial de los tribunales españoles por la existencia de una «conexión laboral del actor de carácter ininterrumpido, sucesiva y continuada con distintas empresas del grupo, con reconocimiento de derechos y asunción de éstos y de las pertinentes obligaciones recíprocas entre las mercantiles que conforman Abengoa […]», donde los trabajadores habían suscrito dos contratos de trabajo, uno con una empresa americana (EEUU) para prestar servicios allí y otro contrato con una empresa del grupo americano pero con sede en España, considerándose este último contrato de carácter instrumental y que tenía como única finalidad la de cotizar en la Seguridad Social española, habiéndose pactado otras condiciones laborales que reflejaban claros puntos de conexión con la legislación española, entre ellos, el reconocimiento de antigüedad, y llegado el caso, establecer la indemnización por despido conforme a la legislación española, circunstancias muy alejadas a las del actual caso.
(b) El segundo foro se refiere al lugar de prestación de los servicios en el caso de trabajo desarrollado habitualmente en un mismo país. Tampoco resulta aplicable. Volvamos a reiterar que las circunstancias que concurren en el presente supuesto presentan ciertas singularidades: a excepción del periodo comprendido entre el 10 de octubre de 2011 y el 13 de octubre de 2013, el resto de los servicios han sido prestados por el trabajador en calidad de expatriado-impatriado, teniendo los acuerdos suscritos como país de origen Colombia, donde se ha cotizado a la seguridad social y se habían pagado impuestos por el actor, y del mismo modo que se han abonado al actor los gastos de residencia en España, en tal calidad, la ayuda para los estudios de sus hijas y viajes a dicho país desde España. Y lo que resulta concluyente: a la fecha del despido la prestación de servicios no debía realizarse en España, sino en Colombia, y es, precisamente, la desatención de esa orden de retorno y la inasistencia al puesto de trabajo la que da lugar al despido.
5.-El art. 22.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los foros de competencia judicial internacional y contrato de trabajo. Este precepto, como hemos avanzado, se aplica sólo si el supuesto no está cubierto por el Reglamento Bruselas I-bis ni por cualquier otro convenio internacional en vigor para España, y dispone:
«En el orden social, los jueces y juezas, así como los Tribunales españoles serán competentes:
1.º En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador o la trabajadora y el empresario o la empresaria tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.»
En el caso que analizamos ninguno de estos foros fundamentan la jurisdicción de los tribunales españoles.
Los servicios que ordena la empresa Repsol Colombia han de prestarse en Colombia. El contrato no se celebró en territorio español. El foro del domicilio del demandado también debe descartarse por lo precedentemente expuesto, uniéndose a ello el que la nacionalidad del trabajador es colombiana.
6.-En definitiva, confirma este parecer el resultado de llevar a cabo el denominado proceso de valoración de la vinculación más estrecha, que consiste en realizar un análisis razonado de la posible vinculación más estrecha del contrato con un Estado distinto del Estado de la realización habitual del trabajo .